Las fuentes del derecho mercantil español

Autor:J.L. Fernández Ruiz, Mª de los A. Martín Reyes
 
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LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL ESPAÑOL

  1. LA DISTINCIÓN ENTRE FUENTES FORMALES Y MATERIALES

    El concepto de fuente, como medio del que se vale el derecho objetivo para manifestarse, es el mismo en Derecho Mercantil que en Derecho Civil. De ahí que los principios que consagra el Código Civil, sobre la falta de validez de las disposiciones que contradigan otras de rango superior (art. 1.2), y la enumeración de las fuentes del ordenamiento jurídico —la ley, la costumbre y los principios generales del derecho— sean aplicables al Derecho Mercantil. No hay que olvidar, que la suprema fuente del ordenamiento jurídico, la constituye nuestra Constitución de 1978: «la fuente de las fuentes», en frase de DÍEZ PICAZO, y recordar, además, la legislación de las Comunidades Autónomas con algunas competencias en materia mercantil.

    Se ha de tener presente, la distinción entre fuentes formales y materiales en el Derecho. Las primeras son los medios o formas de manifestarse las normas jurídicas (Ley, costumbre y principios generales del Derecho); mientras que las segundas —las materiales— se refieren, como dice SÁNCHEZ CALERO, a las fuerzas sociales que crean las normas (el Estado, las Comunidades Autónomas, la Unión Europea, etc.).

  2. LA ENUMERACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

    Las fuentes del Derecho Mercantil se especifican en el artículo 2.º del Código de Comercio, al establecer que: «Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos de comercio observados generalmente en cada plaza; y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.»

    Según este artículo, las fuentes del Derecho Mercantil que, podríamos denominar directas, son la Ley (Código de Comercio y Leyes especiales); los usos de comercio, en defecto de norma de rango legal, y con las precisiones que veremos a continuación y, en último término, cuando no exista sobre la materia regla que emane de esas fuentes, el Derecho común. Éstas son las fuentes directas del Derecho Mercantil, y éste su orden de prelación para su aplicación. Pero hay una excepción a la, digamos, jerarquía de fuentes establecida en el artículo 2.º del Código de Comercio, y es que el artículo 50 del mismo, en lo relativo a los requisitos, modificación, excepciones, interpretación, extinción y capacidad de los contratantes, señala que se rigen, en lo que no se halle establecido en ese texto, por las reglas generales del Derecho Común. Es decir, el propio Código de Comercio llama al Código Civil en la materia contractual para que, en su caso, supla las lagunas de regulación y se apliquen sus normas (arts. 1254 y ss. del Código Civil).

    Pero, junto a estas fuentes, existen otras que podríamos calificar de indirectas, como la jurisprudencia mercantil, e incluso, las condiciones generales de la contratación (vid. Capítulo 32, epígrafe IV, Tomo II, sobre las mismas).

    A) LAS FUENTES DIRECTAS

    1. CÓDIGO DE COMERCIO Y LEYES ESPECIALES

      La Ley, está representada en las fuentes del Derecho Mercantil, por el Código de Comercio y Leyes especiales, encargadas de salvar la antiguedad del Código, pero que llevan a lo que hemos llamado, junto con otros autores, descodificación del Derecho Mercantil. Como antecedente del Código de Comercio, existe el de 1829, llamado de SAINZ DE ANDINO, porque fue su autor. Instauró este Código, por influencia del napoleónico, el sistema objetivo, en cuanto que, los que hacían incidentalmente alguna operación de comercio terrestre, eran considerados comerciantes a la hora de gozar de las prerrogativas de esta profesión (art. 2). Por otro lado, regulaba los Tribunales especiales de comercio, que conocían los litigios suscitados en contratos y operaciones mercantiles comprendidas en las disposiciones del Código. Es decir, la delimitación mercantil de estas operaciones era en base a estar reguladas las mismas en el C. de c. con una Jurisdicción especial para resolver las cuestiones.

      Por lo que respecta al Código de Comercio actual de 1885, hay que recordar el artículo 2.º que pareció prescindir de la figura del comerciante, en cuanto delimitador del concepto de Derecho Mercantil, ya que lo interesante es el acto de comercio (sean o no comerciantes los que los ejecuten), lo cual lleva a un sistema objetivo. Sin embargo, en otros preceptos del Código, la mercantilidad se delimita, frecuentemente, por aspectos subjetivos exigiendo, por ejemplo, en el contrato de depósito, para que se le pueda calificar como mercantil, que el depositario, «al menos», sea comerciante (art. 303); en cuanto al préstamo, dice que será mercantil: «si alguno de los contratantes fuere comerciante» (art. 311 C. de c.). De esto se infiere que el Código de Comercio está teñido de los dos aspectos históricos de delimitación del Derecho Mercantil: el objetivo (actos de comercio) y el subjetivo (figura del comerciante, antecesor del actual empresario).

      El C. de c. está dividido en cuatro Libros, y cada uno de ellos, a su vez, en Títulos:

    2. De los comerciantes y del comercio en general.

    3. De los contratos especiales del comercio.

    4. Del comercio marítimo.

    5. De las suspensiones de pagos, de las quiebras y de las prescripciones (Libro que a partir de 1-9-2004 estará totalmente derogado).

      La crítica a nuestro Código de Comercio no ha sido siempre favorable, y, en cualquier caso, referida a que, muy pronto, se quedó anticuado, como consecuencia de las profundas transformaciones que se han ido produciendo en el orden económico («los Códigos de Comercio nacen para quedar pronto anticuados», decía el profesor GARRIGUES). Sin embargo, el de 1885, reguló frente al de 1829, instituciones no mencionadas en éste, como las operaciones de Bolsa, cheques, efectos al portador; seguros contra incendios y sobre la vida humana, el abordaje en el Derecho Marítimo, etc. En cambio, a las sociedades, dada su importancia en el mundo económico, no les dio el tratamiento adecuado, enmarcándolas dentro del Libro segundo —De los contratos especiales del comercio—, con una escasísima regulación.

      Pero, esa puesta al día que, en frase de EIZAGUIRRE, significó el Código de Comercio de 1885, en relación con el de 1829 de SAINZ DE ANDINO, muy pronto necesitó, a su vez, otra primera «puesta al día», llevada a cabo por la Ley especial de 21 de agosto de 1893, que reguló la hipoteca naval, todavía vigente. Con posterioridad, al no responder el Código a las necesidades económicas de cada momento, han sido numerosas las Leyes especiales que se han dictado: unas, incorporadas al Código —las menos—, y otras, fuera del mismo, produciendo lo que se ha venido denominando en los últimos años: «d...

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