Fuentes del derecho internacional público

Autor:Valerio de Oliveira Mazzuoli
Páginas:105-169
 
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CAPÍTULO IV
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
SECCIÓN I
FUENTES PRIMARIAS
SUMARIO: 1. Introduc ción. 2. Fuentes materiales y formales. 3. Lista originaria de las
fuentes del Derecho Internacional Público. 4. Los tratados inte rnacionales. 5. La cos-
tumbre internacional. a) Concepto de costumbre internacional. b) Elementos forma-
dores de la costumbre. c) Procesos (clásico y c ontemporáneo) de formación de la c os-
tumbre. d) Extensión geográfic a de la costumbre. e) Jerarquía entre costumbres y tra-
tados internacionales. f) Prueba de la costumbre. g) Interpretac ión de la costumbre. h)
El problema de los nuevos Estados. i) La (im)posibilidad jurídica de la teoría del “ob-
jetor persistente”. j) Aplicación directa de la costumbre internacional en el orden in-
terno. 6. Los principios generales de Derecho. SECCIÓN II. MEDIOS AUXILIARES Y NUE-
VAS FUENTES. 1. Introducción. 2. Jurisprudencia. 3. Doctrina de los publicistas. 4. Ana-
logía y equidad. 5. Actos unilaterales de los Estados. a) Actos autonormativos. b) Actos
heteronormativos. 6. Decisiones de las organizaciones internacionales. 7. Act os unila-
terales transnacionales. 8. Obligaciones erga omnes, jus cogens y soft law. a) Las obligaciones
erga omnes. b) El jus cogens internacional. c) El fenómeno del soft law en la actua lidad.
1. INTRODUCCIÓN
El problema de las fuentes del Derecho Internacional Público no es nuevo y
continúa despertando la atención de los internacionalistas, principalmente des-
pués de la aparición de los nuevos actores en la sociedad internacional, que am-
pliaron los medios tradicionales por los cuales el Derecho Internacional opera1.
La cuestión que aquí se coloca, ahora que ya se tiene una visión aproximada
de las situaciones por tal Derecho regidas, puede ser formulada en los siguientes
términos: ¿De qué está compuesto (o formado) el Derecho Internacional Pú-
blico? La respuesta se encuentra en el estudio de sus fuentes. Tales fuentes cons-
tituyen (al lado del Derecho de los Tratados) el objeto fundamental de estudio
del Derecho Internacional Público, en la medida en que representan los elemen-
tos básicos del régimen jurídico internacional2.
Mucho ha cambiado en relación a las fuentes del Derecho Internacional Pú-
blico, desde la aparición de las primeras organizaciones internacionales intergu-
bernamentales en nuestro planeta. El fenómeno actual, por lo tanto, es el de la
descentralización de las fuentes del Derecho de Gentes. Es decir, actualmente
se verifica una reevaluación de las fuentes del Derecho Internacional Público
con el consecuente aggiornamento de esas mismas fuentes (que están en proceso
de constante interacción) en la doctrina y jurisprudencia internacionales3. Eso se
1 Vid. Paul HEILBORN. Les sources du droit international, cit., pp. 14-56
2 Vid. Ian BROWNLIE. Princípios de direito internacional público, cit., p. 13.
3 Vid., a propósito, Antônio Augusto CANÇADO TRINDADE, O direito internacional em um mundo em transformação, Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, pp. 19-25.
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dio principalmente después de los grandes cambios ocurridos en el escenario
mundial desde el final de la Segunda Guerra Mundial, los cuales se extienden
hasta los días actuales. Así, se debe ya haber fijado bien la idea de que las fuentes
del Derecho Internacional no se presentan de manera homogénea. Un acto co-
misivo (como la ocupación de un territorio o una manifestación unilateral de
voluntad) u omisivo (que acepta pacíficamente la acción de otro Estado) y, ob-
viamente, la conclusión de actos formalmente internacionales (como la celebra-
ción de un tratado internacional, su denuncia, etc.), tienen igual aptitud para crear
y ser fuentes del Derecho Internacional Público.
Por ese motivo se dividió este capítulo en dos secciones: una conectada a
las fuentes primarias del Derecho Internacional, y otra relativa a los llamados medios
auxiliares y a las mencionadas nuevas fuentes de la disciplina. Estas últimas serán
estudiadas a la luz de las transformaciones ocurridas en el plano internacional
relacionadas a la aparición de nuevos actores del Derecho de Gentes y de nuevos
medios de producción de las normas jurídicas internacionales. Es preciso siem-
pre no perder de vista que tales transformaciones por las cuales pasa el mundo
(con incontables progresos, es cierto, pero igualmente con inmensas desigualda-
des sociales) son determinantes para una reevaluación del estudio de las fuentes
del Derecho Internacional Público actualmente.
2. FUENTES MATERIALES Y FORMALES
La doctrina normalmente divide las fuentes del Derecho Internacional Pú-
blico en materiales y formales4. Las fuentes materiales no pertenecen al universo de la
Ciencia del Derecho propiamente, pero sí a la Política del Derecho, por cuanto
como enseña Miguel REALE se refieren al examen del conjunto de factores
sociológicos, económicos, ecológicos, psicológicos y culturales, que condiciona
la decisión del poder en el acto de creación y formalización de las diversas fuentes del
Derecho5. Son las fuentes que determinan la elaboración de cierta norma jurí-
dica, así como su sentido o alcance, probando la existencia de esa norma.
En el plano del Derecho interno se tienen las necesidades sociales de elabora-
ción de determinada regla de conducta, mientras que, en el plano del Derecho
Internacional, se tienen las necesidades que transcurren de las relaciones de los
Estados y de las organizaciones internacionales de reglamentar sus relaciones
recíprocas6. Tales fuentes determinan, así, el contenido (la materia) de la norma
4 Vid. Dionisio ANZILOTTI. Cours de droit international, cit., p. 67.
5 Miguel REALE. Fontes e modelos do direito: para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 2. Este jurista
critica, sin embargo, el desdoblamiento normalmente hecho en fuente formal y fuente material del Derecho. En su entender,
“una fuente de Derecho sólo puede ser formal, en el sentido de que ella representa siempre una estructura normativa que procesa y
formaliza, confiriéndoles validez objetiva, determinadas directrices de conducta (tratándose de relaciones privadas) o determinadas esferas de
competencia, tratándose sobre todo de Derecho Público. (…) Para el jurista el problema esencial que se le presenta es el estudio
de aquello que fue procesado y formalizado, es decir, positivado en una ley, en una costumbre, en una sentencia o en un contrato, que son
las cuatro fuentes por excelencia del Derecho” [cursivas del original] Op. cit., p. 2. Para críticas a la distinción entre fuentes
formales y materiales en el plano del Derecho de Gentes, Vid. James CRAWFORD, Brownlie’s principles of public international law, cit.,
pp. 20-21.
6 Vid. Hubert THIERRY. L’évolution du droit international: cours général de droit international public, cit., p. 30.
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jurídica, pudiendo originarse en necesidades sociales, económicas, políticas, mo-
rales, culturales, religiosas, etc. Para algunos autores, la gran fuente material (o
de producción) de las normas internacionales es el sustrato económico. Eso entiende
Jean-Marie LAMBERT, para quien la gestión de la opinión pública mundial apunta
claramente “hacia el motor económico y político de la actividad normativa in-
ternacional”7. Por otro lado, se consideran fuentes formales del Derecho los métodos
o procesos de creación de las normas jurídicas, las diversas técnicas que permiten
considerar una norma como perteneciente al mundo jurídico, vinculando a los
actores hacia los cuales se destinan8.
En el plano del Derecho interno se tienen la Constitución, las leyes del Es-
tado debidamente elaboradas por el procedimiento legislativo, las costumbres,
los principios generales de Derecho, así como las reiteradas decisiones de los
tribunales (jurisprudencia) en aquellos países en que prevalece la doctrina del
stare decisis (precedente judicial de carácter obligatorio)9. Se denominan formales
por el hecho de indicar las formas por las cuales el Derecho (especialmente el
Derecho positivo) puede desenvolverse para actuar e imponerse, disciplinando las
relaciones jurídicas. Emanan siempre de una autoridad que subordina la voluntad
de los súbditos a sus deliberaciones. Tales fuentes pueden ser primarias (sustan-
ciales o de producción), como la Constitución estatal, y secundarias (formales o de
conocimiento), como la ley (fuente formal o de conocimiento inmediata), las
costumbres y los principios generales de Derecho (fuentes formales o de cono-
cimiento mediatas).
En el plano internacional, con todo, la situación se hace mucho más com-
pleja. Tal complejidad nace del hecho de no existir, en el ámbito externo, al con-
trario de lo que sucede con el Derecho interno, ningún tipo de autoridad superior
(v.g., una Constitución) que subordine a los Estados a su voluntad, para hacer
efectivas sus decisiones. En el plano internacional, todo lo que se hace o se deja
de hacer es consecuencia de la voluntad organizada de los Estados para que eso
suceda.
Por eso, cualquier comparación que se pretenda hacer con la dinámica de
producción normativa del Derecho interno sólo puede llevar al fracaso del estu-
dio de las fuentes del Derecho Internacional Público. En último análisis, la vali-
dez de una determinada norma como fuente de Derecho Internacional depende
de la forma por medio de la cual la referida norma es elaborada (por Estados u
organismos internacionales) y de cómo la misma se convierte en obligatoria en
el plano jurídico externo.
7 Vid. Jean-Marie LAMBERT. Curso de direito internacional público, vol. I (O mundo global), 5ª ed. Goiânia: Kelps, 2004, p. 69.
Aun según LAMBERT: “Visto bajo ese prisma, el Derecho Internacional es y siempre fue la ley del más fuerte: refleja,
básicamente, los valores de los países que, en determinada hora, consiguen imponer sus puntos de vista. (…) Así gira el mundo
del Derecho Internacional. Cínico, relativiza y hasta desconoce las nociones de lo correcto y errado, del bien y del mal o hace de
ellas uso oportunista, engreído, hasta la medula, de que la razón del más fuerte es siempre la mejor. Reviste el ropaje de los
grandes principios cuando le conviene, pero los olvida cuando necesita e inventa otros siempre que crea necesario impresionar
a los ingenuos”. Ídem, p. 73 y pp. 74-75.
8 Vid. DINH, DAILLIER & PELLET. Direito internacional público, cit., pp. 113-114.
9 Vid. Thomas BUERGENTHAL (et all.). Manual de derecho internacional público, cit., p. 25.

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