Fuentes del Derecho Administrativo

Autor:Carlos E. Delpiazzo
Cargo del Autor:Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la República Oriental del Uruguay
Páginas:125-146
 
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I Teoria de las fuentes
1. Noción

En sentido etimológico, la expresión «fuente de Derecho» proviene del latín «fons» y «fontis» y estas palabras, a su vez, derivan de «fundo dare», que significa derramar, esparcir y, más concretamente, brotar. Por eso, no sólo en el Derecho Administrativo sino en la Teoría General del Derecho, el uso de dicha expresión implica «una muy feliz metáfora» —al decir de Julio Prat— que revela el origen de donde emerge o brota el Derecho, de modo similar al hecho de que remontarse a las fuentes de un río implica llegar hasta el lugar en que las aguas de su curso brotan de las entrañas de la tierra.

En sentido jurídico, existen múltiples y justificadas discrepancias acerca del alcance de las «fuentes del Derecho».

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Así, algunos autores distinguen entre fuentes de producción y fuentes de conocimiento. Mientras que las primeras aluden a la fuerza creadora de la norma, que moldea el precepto o le imprime el carácter de juridicidad al conferirle la fuerza de obligar, las segundas refieren al medio a través del cual se manifiestan o exteriorizan las reglas jurídicas.

A su vez, cuando se habla de producción normativa, hay quienes hacen referencia a la autoridad de la que emanan las normas (o sea, el órgano dotado del poder para crear Derecho), en tanto que otros lo hacen al acto normativo en sí mismo (es decir, el acto de producir normas mediante el procedimiento previsto al efecto).

Así las cosas, lo que parece claro es que en el Estado de Derecho, el principio de juridicidad impone el sometimiento a un ordenamiento jurídico constituido por pluralidad de fuentes, de distinto tipo, que es preciso estudiar en sus peculiaridades y en la forma en que se articulan entre sí.

2. Clasificación

La aludida pluralidad de fuentes se traduce en una significativa variedad de las mismas, lo que ha dado lugar a múltiples esfuerzos de sistematización a través de diversas clasificaciones generales y específicas del Derecho Administrativo.

Una primera clasificación de las fuentes del Derecho es la que realiza, con carácter general, Eduardo Garcia Maynez cuando distingue entre fuentes formales, reales e históricas.

Por fuentes formales cabe entender los procesos de creación de las normas jurídicas. En cambio, se llaman fuentes reales a los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas.

A su vez, son fuentes históricas los documentos que contienen el Derecho de un momento determinado.

Una segunda clasificación es la que distingue entre fuentes directas e indirectas, atendiendo al carácter o no de norma jurídica positiva de la fuente respectiva (cabiendo la ley en el primer caso y la jurisprudencia en el segundo).

En tercer lugar, dentro de las fuentes directas, es habitual distinguir entre las fuentes escritas y no escritas, ubicándose la Constitución y la ley entre las primeras y los principios generales de Derecho entre las segundas.

Una cuarta clasificación frecuente es la que diferencia entre fuentes primarias y subsidiarias o supletorias.

En tanto las fuentes primarias son las que se aplican cuando se verifica el supuesto de hecho por ellas contemplado (como es el caso de la ley o el reglamento), las fuentes subsidiarias sólo se aplican en defecto de las primarias (como ocurre con la costumbre).

Una quinta clasificación —que se seguirá en la presentación subsiguiente— es la que aportan autores como Agustín Gordillo, al distinguir entre fuentes nacionales y supranacionales del Derecho Administrativo.

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Mientras que las primeras responden a la consideración tradicional del Derecho Administrativo como Derecho emanado del Estado y, por ende, no aplicable más allá de sus fronteras territoriales, las segundas emanan de una realidad propia de las últimas décadas, conforme a la cual los procesos de integración económica y de tutela universal de los derechos humanos han determinado la aparición de nuevas fuentes, de origen convencional o no, que priman sobre el Derecho interno y tienen alcance regional o mundial, a veces con sistemas jurisdiccionales propios.

Participan de la característica de supranacionalidad los principios generales de Derecho y las normas de Derecho comunitario.

Una última clasificación, específicamente referida al Derecho Administrativo, es la que propone Fernando Garrido Falla al diferenciar, según su procedencia, entre fuentes para la Administración y fuentes de la Administración.

Mientras que las primeras dan lugar a normas heterónomas desde el punto de vista administrativo (como la ley), las segundas representan el principio de autonomía administrativa en cuanto poder jurídico (como ocurre con la potestad reglamentaria).

Las distinciones precedentes no tienen solamente un valor pedagógico facilitador de la exposición de un tema arduo sino que inciden en la conformación del ordenamiento jurídico respectivo. Como ha señalado atinadamente Jean Rivero, entre los elementos que dan a los sistemas jurídicos su originalidad, es preciso situar en primera línea la teoría de las fuentes del Derecho adoptada por cada uno de ellos. Según triunfe en la elaboración del Derecho, lo consuetudinario, la acción del juez o la regla escrita emanada de la autoridad pública, se llega a estructuras jurídicas tan diferentes como el Derecho del Antiguo Régimen francés, el Common Law británico o el régimen del Código Civil napoleónico.

3. Principios ordenadores

Sin perjuicio de las distinciones que vienen de realizarse, los criterios más importantes para la categorización de la pluralidad de fuentes del Derecho Administrativo y para solucionar las contradicciones que puedan verificarse entre las mismas, son los que resultan de los principios de jerarquía, temporalidad y competencia.

Por lo que refiere al principio de jerarquía de las distintas fuentes, la ubicación de cada una de ellas dependerá de su valor y fuerza, es decir, de su eficacia formal, que es su capacidad de producir efectos jurídicos y que se traduce en una fuerza activa, de innovación o derogatoria, y en una fuerza pasiva o de resistencia; la primera refiere a su potencialidad de innovar en el orden jurídico preexistente venciendo toda resistencia opuesta por cualquier otro acto jurídico de grado semejante o inferior con ella contrastante, en tanto que la segunda es la capacidad de resistencia que tiene el acto jurídico en el sentido de que no puede ser derogado, abrogado o desaplicado si no es por un acto de fuerza igual o superior.

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Quiere decir que la ubicación jerárquica de una norma está íntimamente vinculada con su eficacia formal. Por un lado, la eficacia formal depende de la ubicación en la escala jerárquica ya que cada norma debe acatamiento a las superiores, a las que no puede derogar, y no debe acatamiento a las iguales o inferiores, que sí puede derogar. Pero recíprocamente, la ubicación en la escala jerárquica responde a la eficacia formal en la medida que cada norma se coloca por debajo de las que no puede derogar, en el escalón más alto de los ocupados por aquéllas que sí puede derogar.

En cuanto al principio de temporalidad, el mismo implica que, entre fuentes de igual jerarquía, las contradicciones se resuelven haciendo primar la última en dictarse.

La derogación de una norma por otra posterior puede ser de dos tipos: expresa, cuando la última norma expresamente dice que se deroga una o varias normas anteriores, o tácita, cuando la nueva norma nada dice sobre la derogación pero el contenido de la misma es incompatible con una varias anteriores.

Con relación al principio de competencia, el mismo refiere a la distribución de materias que se realiza en un determinado ordenamiento jurídico (como ocurre en nuestro Derecho con la atribución de competencia legislativa a las Juntas Departamentales en determinadas materias).

La coherencia del ordenamiento jurídico impone la superación de las contradicciones que puedan verificarse mediante la aplicación de los indicados principios.

Cuando el conflicto se produzca entre el principio jerárquico y el de temporalidad, la norma superior, que sea anterior en el tiempo, prevalecerá sobre la de rango inferior, aún cuando ésta sea posterior.

Cuando el conflicto se produzca entre el principio jerárquico y el de competencia, la norma inferior pero proveniente del órgano competente prevalecerá sobre la norma superior dictada por órgano incompetente, siendo el conflicto más aparente que real ya que la norma incompetente no puede regular el caso para el que la segunda norma es competente.

Cuando el conflicto se produzca entre el principio de competencia y el de temporalidad, la norma competente y anterior prevalecerá sobre la norma posterior e incompetente, constituyendo también éste un caso de conflicto más aparente que real por cuanto la norma incompetente es inidónea para regular la situación.

II Fuentes nacionales
1. Constitución

En orden a su caracterización, emulando la pregunta que en abril de 1862 se formulara a sí mismo Fernando Lassalle, corresponde preguntarse ¿qué es una Constitución?

Para responder a la interrogante, es posible agrupar los diversos sentidos que los autores dan al término, en tres categorías a saber:

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  1. los conceptos valorativos, que atienden a la existencia o no de ciertas bases ideológicas o políticas, de modo que se entiende que hay...

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