Las Fuentes del Derecho
| Autor | Roberto Scarciglia |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Constitucional Comparado , Universidad de Trieste |
| Páginas | 159-180 |
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Si el Derecho es caracterizado como un conjunto de "reglas", es necesario subrayar que las jurídicas difieren esencialmente de las demás y, en particular, de aquellas que son presentadas como leyes de la naturaleza (en el sentido de la física).
Hans Kelsen
Teoria general del Derecho y del Estado, 1945
El tema de las "fuentes del Derecho" es uno de los más importantes para el estudio del Derecho constitucional interno y comparado426. Por esta razón se dedica entonces un espacio más amplio que el relativo a otros temas del Derecho constitucional. El previo conocimiento de las fuentes del Derecho de un determinado país o las que rigen un instituto regulado por el derecho -los formantes normativos (v., infra, cap. 5, § 5.2)-, representa una de las condiciones necesarias para empezar una investigación de carácter comparativo, análogamente al conocimiento de la metodología jurídica427. Sin embargo, la expresión "fuentes del Derecho" -que deriva desde el Derecho medieval "fons iuris", y utilizada en los sistemas jurídicos de Western Tradition -"sources of law", "sources du droit", "fonti del diritto", "Rechtsquellen", "rechtsbronnen"-, puede expresar significados diferentes en relación a los países o
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sistemas jurídicos de referencia y, a su vez, en la análisis de la doctrina428, por
lo que la noción de "fuente" es evidentemente relativa, como lo es la de "de fuente del Derecho"429o las clasificaciones que existen en cada país, incluso pertenecientes a una misma familia jurídica. La propias fuentes se relacionan con modalidades diferentes y, puesto que también existe un principio jerárquico, a veces la preponderancia en situaciones de antinomia no siempre viene dada por una fuente de rango superior. Por ejemplo, una costumbre puede ser aplicada por el juez, pero también reglas de rango superior prevén otras cosas, como en el caso de un tribunal hindú, que admite la poligamia, a pesar de que existe una prohibición en la misma Constitución o también existe un reenvío de la misma Constitución a una fuente de nivel inferior. Todo esto puede depender, en algunos casos, de elementos adicionales que pueden existir en la cultura del país sobre el que se concentre nuestro análisis, y que no siempre son reconocibles en los formantes legales o jurisprudenciales430, lo que exige prestar especial atención a todo lo que se refiere a la «integridad, a la identidad, a la coherencia de la cultura» en los que se sitúe la fuente del Derecho431.
Clasificaciones tradicionales distinguen, de todas formas, las fuentes del Derecho, por ejemplo, en "sentido formal" y "material", "fuentes de producción" y "sobre la producción", "fuentes directas" y "indirectas", "fuentes-acto" y "de hecho"432, "fuentes escritas" y "no escritas", y muchas otras modalidades
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pueden ser utilizadas para la clasificación de las fuentes del Derecho, aunque en cualquier caso no es posible hallar un esquema clasificatorio universalmente aceptado, ante el problema común a todas las organizaciones políticas de las modalidades de producción del Derecho.
En cada ordenamiento jurídico existen fuentes del Derecho, que deben ser analizadas desde una múltiple perspectiva (histórica, política, religiosa, sociológica, etc.), y también según el enfoque metodológico prevalente en cada ordenamiento jurídico433. En relación al concepto de formantes legales (v., infra, cap. IV, § 2.1), ya se ha subrayado que, a través de la intervención de los sujetos a los que se reconoce capacidad para producir reglas de Derecho, pueden ser introducidas calificaciones o clasificaciones, adoptándose proposiciones teoréticas, que bien pueden incidir sobre las reglas operacionales, como también ser indiferentes a las mismas. La definición de estas relaciones, y a su vez la jerarquía que las regula, representa una tarea esencial para el comparatista, consciente de «que la perspectiva que reduce las fuentes del Derecho a la Constitución, y a las que enumera ésta, no es la única a la cual se puede recurrir para explicar los fenómenos jurídicos»434. Pero también es cierto que todos los Estados son regidos por una Constitución, que, de manera más o meno directa, contiene reglas que van a incidir sobre las fuentes del Derecho (jerarquías normativas, reservas de ley, procedimientos agravados, revisión constitucional, control de constitucionalidad, ecc.), el comparatista debe prestar atención a todos los formantes, aunque no se encuentren expresamente formulados, es decir, "mudos" y a sus interconexiones.
El Derecho positivo conoce, sin embargo, la fuente "hablada" -expresión con la cual se pretenden designar las diferentes normas escritas (constituciones, leyes, decretos-ley, reglamentos, ecc.)- y la fuente "muda", como, por ejemplo, las costumbres, los usos o el contenido que el intérprete atribuye a expresiones de contenido indeterminado (v., infra, cap. IV, § 2.1). Este ejemplo puede ayudar a los estudiantes a comprender que no siempre, y muy limitadamente, los manuales universitarios de Derecho constitucional o público comparado dedican espacio a otras tradiciones jurídicas -a las que Patrick Glenn llama
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la Sustainable Diversity in Law435-, que no se pueden olvidar en un periodo histórico caracterizado por una gran circulación de informaciones, de personas y de estudiantes extranjeros, portadores de otras culturas y tradiciones. En otros casos, a la declarada necesidad de abandono del modelo "euro céntrico" o "norteamericano céntrico" no corresponde, en los mismos manuales, ningún análisis en diferente sentido, y las referencias a otros modelos se presentan, a su vez, como decorativas, y faltas de actualizaciones, o lo mismo cabe decir de las bibliografías elaboradas "de manera parroquial"436.
Puesto que esta Introducción se dedica, en primer lugar, a estudiantes de las Facultades jurídicas, por una parte, puede ser útil, a título de ejemplo y muy sintéticamente, agrupar las diferentes fuentes en dos categorías -en relación a la naturaleza de las mismas y a las modalidades de su producción437-, mien-tras que por otra, intentaré presentar una descripción mínima no sólo de los dos sistemas de fuentes tradicionalmente conocidos -como los de la familia jurídica romano-germánica y de la familia de Common Law- sino también de lo sistemas de fuentes en Derecho hindú, musulmán, caracterizadas por el factor religioso.
En relación a la naturaleza jurídica de las fuentes del Derecho, una distinción realizada por la doctrina es la que diferencia entre fuentes producidas en el ámbito de las tipologías previstas en cada ordenamiento y según procedimientos determinados (fuentes legales) y fuentes producidas sin la habilitación por parte del ordenamiento jurídico, que sin embargo son productoras de efectos
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jurídicos (fuentes extra ordinem). En la última categoría, se consideran las fuentes que encuentran su validez fuera de los ordenamientos jurídicos, como, por ejemplo, las revoluciones438-a partir de las cuales se originan rupturas constitucionales- o estados de necesidad, en los que se producen reglas jurídicas que, en otras situaciones, tendrían que considerarse inconstitucionales. Después de los ataques terroristas a las Torres Gemelas de 11 de septiembre de 2001, en muchos países del mundo se ha planteado el problema de los límites de los derechos fundamentales en condiciones de emergencia (v., supra, cáp. 10). Otra diferencia es la que existe entre la ya citada fuente-acto -que son fuentes producidas da los órganos habilitados por innovar el ordenamiento jurídico- y la fuente de hecho, que no va a innovar directamente el ordenamiento jurídico de un determinado país. Las principales fuentes de hecho, son las costumbres, las convenciones y el precedente judicial, que vamos a tratar muy someramente en este párrafo para poner de relieve sus características en el marco de fuentes de diferentes tradiciones legales.
Cuando hablamos de "costumbre"439, nos referimos a una fuente del Derecho no escrita, que se caracteriza por dos elementos esenciales, uno material: un comportamiento que se prolonga en el tiempo (diuturnitas) y uno psicológico: el convencimiento que aquel comportamiento sea jurídicamente obligatorio (opinio iuris ac necessitatis). Sin embargo, sólo puede considerarse costumbre un comportamiento, de uso repetitivo y generalizado, realizado por todos los miembros de cualquier comunidad, no simplemente por cada uno de los individuos que la componen. Además, los miembros de la comunidad deben considerar que la conducta común está dotada de fuerza obligatoria y por lo tanto tienen que respetarla. La obligatoriedad de la fuente consuetudinaria distingue esta última de otras reglas no jurídicas, como las sociales, las reglas de urbanidad o de cortesía constitucional. El carácter de obligatoriedad comporta, en primer lugar, que la costumbre es fuente de normas imperativas, aunque también puede revestir carácter permisivo. Eso depende del elemento material e implica un análisis específico de las fuentes del país sobre el que se va a investigar, también porque la costumbre presenta rasgos diferentes
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en relación a las diferentes ramas del Derecho, como, por ejemplo, para el Derecho internacional o el Derecho de la navegación y, también, en sectores...
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