La situación fronteriza de la reparación en forma específica con otros remedios del perjudicado

Autor:Paloma Tapia Gutiérrez
Páginas:123-200
 
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I Introducción: los diversos tipos de tutela

La doctrina procesal ha distinguido, tradicional y fundamentalmente, tres tipos de tutela:

- tutela declarativa: es aquélla que está dirigida a la declaración de relaciones jurídicas o de derechos subjetivos, ya sea con carácter meramente declarativo o con carácter constitutivo.

- tutela ejecutiva: es la tutela dirigida a actuar coactivamente la prestación de dar, hacer o no hacer contenida en un título apto para ello.

- tutela cautelar: es un tipo de tutela cuyo carácter distintivo está marcado por la accesoriedad, la provisionalidad y la funcionalidad, en cuanto se dirige: bien a garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, bien a impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho, bien a asegurar el resultado perseguido por otro proceso principal, a cuya efectividad sirve, haciendo posible que éste concluya con una solución que pueda ser concretada no solo en el plano jurídico, sino también en el plano fáctico.

Sin embargo, si se abandona la perspectiva estrictamente procesal, para contemplar la tutela de los derechos desde un punto de vista sustantivo, podemos apreciar otros tipos de tutela:

- tutela inhibitoria: podemos definirla, con LLAMAS POMBO227, como aquélla que se insta para obtener una orden o mandato dictado por la autoridad judicial, a petición de quien tiene fundado temor de sufrir un daño, o de que se produzca la repetición, continuación o agravamiento de un daño ya sufrido, y

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que va dirigido a la persona que se encuentra en condiciones de evitar tal resultado dañoso, mediante la realización de una determinada conducta preventiva o la abstención de la actividad generatriz de tal resultado.

- tutela reintegradora: tiene como objeto la protección de los derechos y situaciones subjetivos, reintegrando (es decir, “devolviendo a su titular”) el derecho subjetivo violado o la situación jurídica lesionada.

- tutela restitutoria228: tiene por objeto la devolución de las cosas a su titular o poseedor, y, por tanto, supone un especial modo de reintegración, que entraña el restablecimiento del estado de cosas anterior al hecho ilícito, concretamente el restablecimiento del estado material de cosas, por cuanto actúa mediante el retorno en la posesión de las cosas muebles sustraídas o mediante la reintegración en posesión de los inmuebles.

- tutela reparadora o curativa229: tiene como finalidad genérica la reparación de un daño producido, sea contractual o extracontractual, finalidad que puede conseguirse a través de distintas formas –actuables simultáneamente hasta lograr la total reparación del daño–, que pueden contener medidas de reparación específica o medidas de reparación económica o por equivalente.

Pero, junto a las anteriores, también son plenamente vigentes otras distinciones, las cuales se encontrarían a caballo entre las perspectivas estrictamente procesal y sustantiva, y que la doctrina italiana establece en función de las formas de protección o tutela jurisdiccional que el ordenamiento jurídico proporciona a los derechos e intereses.

De un lado, el italiano SATTA230formula la doctrina que distingue entre situaciones jurídicas finales y situaciones jurídicas instrumentales. Las situaciones jurídicas instrumentales presuponen o exigen una actividad, un comportamiento de otro sujeto, consistente en un dare o en un facere, que constituye

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precisamente el medio para que el acreedor pueda ver satisfecho su interés. Por el contrario, son situaciones jurídicas finales aquéllas en las que la titularidad coincide generalmente con la satisfacción del interés del sujeto, porque existe una relación inmediata entre ese sujeto y el bien que satisface su necesidad; en otros términos: aquéllas que son realizables por su titular independientemente de la prestación de otro, de modo que son ya autosuficientes y plenamente idóneas para satisfacer el interés protegido, con su simple declaración. La conducta del sujeto pasivo es, en este caso, de simple abstención y respeto de la esfera jurídica ajena.

Esta distinción parece encajar perfectamente con la que trazamos entre relaciones jurídicas obligatorias o derechos relativos y relaciones jurídicas reales o derechos absolutos. La diferencia entre situaciones instrumentales y finales radica en que, en el primer caso, se ostenta un derecho a un bien; en el segundo, se ostenta un derecho sobre un bien. El derecho sobre un bien determinado es tutelable frente a cualquiera y puede dar lugar a la ejecución forzosa, la cual debe necesariamente tener por objeto el mismo bien objeto del derecho. El derecho a un bien, que comportan las situaciones jurídicas instrumentales y que impone el cumplimiento del sujeto obligado, en defecto de tal cumplimiento puede dar lugar, en virtud de un título ejecutivo, a la ejecución forzosa que debe hacer conseguir al acreedor el bien objeto de su expectativa. Sin embargo, para conseguir tal resultado, para satisfacer el derecho a aquel bien, no es posible dirigir la demanda ejecutiva sobre un bien determinado, que es el bien-fin, sino que es necesario hacer expropiar los bienes del deudor, que son los bienes-instrumento y que constituyen el ámbito objetivo de la responsabilidad del deudor.

En definitiva, al derecho sobre el bien de las situaciones jurídicas absolutas (finales) corresponde la necesaria coincidencia entre el objeto del derecho y el objeto de la ejecución: el objeto de la ejecución es el propio bien, el bien-fin, objeto del derecho. Al derecho al bien de las situaciones relativas (instrumentales) corresponde, ciertamente, el resultado, el bien-fin, sea de la prestación espontánea del obligado, sea de la ejecución forzosa, pero el objeto del proceso ejecutivo sólo pueden serlo los bienes-instrumento, esto es, el objeto de la responsabilidad, que permiten conseguir aquel bien-fin.

La distinción a la que acabamos de referirnos era establecida con el objeto de atribuir a cada una de estas categorías un tipo diferente de tutela: sólo las situaciones jurídicas finales serían susceptibles de tutela específica, mientras que las situaciones instrumentales sólo serían susceptibles de resarcimiento genérico o tutela resarcitoria231.

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En efecto, de otro lado, aparece la distinción entre tutela específica (o real o satisfactoria232) y tutela resarcitoria (u obligatoria o personal). La primera es definida por PROTO PISANI233como la tutela “dirigida a hacer conseguir al titular del derecho las mismas utilidades garantizadas por la ley o por el contrato, y no utilidades equivalentes”234; la segunda es definida como aquélla dirigida a hacer conseguir a su titular, “no la misma utilidad lesionada o garantizada por la ley o el contrato, sino sólo una utilidad equivalente”, no la utilidad o el bien lesionados o debidos in natura, sino sólo su equivalente monetario, y que constituye la forma típica de tutela de las relaciones obligatorias en general y connaturalmente excluye el recurso a la ejecución forzosa, admitiendo únicamente la expropiación forzosa, de forma que los derechos dotados sólo de tutela resarcitoria, en caso de inejecución o de violación se convierten siempre en créditos de resarcimiento económico.

En los sistemas jurídicos decimonónicos se trasluce este diferente plan-teamiento en la tutela de los derechos reales y de crédito. Así, por ejemplo, en lo referente a la ejecución, observa la doctrina que en las relaciones derivadas de derechos reales, el cumplimiento in natura no se establece conforme a los parámetros de intercambio y del mercado, sino que constituye una consecuencia de la plena expansión de los poderes del titular sin afectar a la circulación de los bienes, mientras en los derechos de crédito, la eventual ejecución específica debe subordinarse absolutamente a la lógica del mercado235. El resarcimiento no trata de reaccionar a la lesión sufrida para restaurar el patrimonio al status quo ante, sino de ponerlo ulteriormente, conforme a una hipotética valoración, en la misma consistencia, cuando menos cuantitativa –he aquí el resarcimiento por equivalente– y en cuanto sea posible, cualitativamente –y ésta es la función del resarcimiento en forma específica–, que habría adquirido si no se hubiera verificado el ilícito o el incumplimiento; el resarcimiento exige una valoración dinámica o una...

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