El fresh start introducido en el Derecho español por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización
| Autor | Teresa Asunción Jiménez París |
| Cargo | Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil. Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 2585-2610 |
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En fechas relativamente recientes (29 de septiembre de 2013), entró en vigor la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su inter-nacionalización. Dicha Ley introduce una serie de reformas en el ordenamiento jurídico español que afectan al ámbito concursal. Concretamente, la figura del Emprendedor de Responsabilidad Limitada (arts. 7 a 11 y 14), el acuerdo preconcursal extrajudicial de pagos (art. 21, que añade un Título X a la Ley Concursal, artículos 231 a 242, y una nueva Disposición adicional séptima, sobre el tratamiento de los créditos de derecho público en el acuerdo extrajudicial de pagos y una Disposición adicional octava sobre remuneración de los mediadores concursales y que también modifica los artículos 3.1, 5 bis. 1, 3 y 4, 15.3, 71.6.2.º, 178.2, y 198.1 de la LC) y finalmente, en el artículo 178.2 LC modificado, la figura del fresh start o segunda oportunidad. Esta figura estaba presente en otros ordenamientos jurídicos europeos y en el Derecho norteamericano y había sido acogida, de manera condicionada y por vía interpretativa, en el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona, de 26 de octubre de 20102, 3.
Inicialmente el texto del artículo 178.2 y 3 (referente a los efectos de la conclusión del concurso) señalaba: «2. En los casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos, el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso. 3. En los casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos del deudor persona jurídica, la resolución judicial que la declare acordará su extinción y dispondrá el cierre de su hoja de inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme4».
Posteriormente, con motivo de la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, dicho precepto quedó redactado del siguiente modo: «2. En los casos de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa5, el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso. Para tales ejecuciones, la inclusión de su crédito en la lista definitiva de acreedores se equipara a una sentencia de condena firme. 3. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la
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masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme».
Finalmente, tras la reforma operada por la Ley 14/2013, el artículo 178.2 señala: «2. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso del deudor persona natural por liquidación de la masa activa declarará la remisión de las deudas insatisfechas, siempre que el concurso no hubiera sido declarado culpable ni condenado por el delito previsto por el artículo 260 del CP6o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concursado y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extra-judicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados». Es con esta nueva redacción que se incorpora en el ordenamiento jurídico español la figura del fresh start o segunda oportunidad para el deudor persona natural concursado.
Es relevante para el estudio de esta materia el artículo 231 LC, introducido por la Ley 14/20137, así como la regulación general relativa al acuerdo extrajudicial de pagos8.
La primera cuestión que se plantea es a qué deudores prevé la ley que se aplique la remisión de las deudas pendientes tras la liquidación concursal. La Ley 14/2013 habría introducido dos sistemas de fresh start diferentes, uno aplicable a todo deudor persona natural (sea consumidor o empresario), artículo 178.2 en su primera parte, y otro más amplio, artículo 178.2 in fine aplicable a los empresarios personas físicas (pero no a los consumidores). Esto sería así porque para la aplicación del fresh start amplio, sería preciso que el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, y la celebración de este estaría reservada a las personas indicadas en el artículo 231.1 párrafos primero y segundo, siendo excluido el consumidor9, 10.
Sentado lo anterior hay que determinar qué se entiende por intentar sin éxito un acuerdo extrajudicial de pagos. Los jueces de lo mercantil de Madrid, por unanimidad, consideran que se trata de expediente que termina sin acuerdo, o cuyo acuerdo es impugnado. No sería el caso, si el Notario o el Registrador Mercantil hubieran rechazado de plano la solicitud (art. 232.3 LC)11o bien el deudor hubiera incumplido el acuerdo logrado, salvo, en este último caso, cuando se acreditase que tal incumplimiento no es imputable al deudor12. Por otro lado, consideran que la remisión de deudas del artículo 178.2 LC opera exclusivamente para personas naturales, por lo que, si bien es cierto que personas jurídicas, sean o no sociedades de capital, que cumplan las condiciones del artículo 231.2 LC, salvo que se trate de entidades aseguradoras y reaseguradoras (art. 231.5.3.º LC), pueden solicitar el acuerdo extrajudicial de pagos, caso de abrirse para ellas concurso consecutivo y concluir por liquidación, se regirían por el artículo 178.3 LC. Ahora bien, si el deudor persona física fuese empresario y no intentase el
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acuerdo extrajudicial de pagos, se le aplicaría el fresh start restringido del artículo 178.2, primera parte.
Por otro lado, de acuerdo con el artículo 242 LC, como el concurso que concluye tras liquidación, en el caso de haber intentado el deudor sin éxito un acuerdo extrajudicial de pagos, es un concurso consecutivo (art. 242.1 LC), se exceptúa de la liberación de deudas, a las deudas de Derecho público que no hayan quedado satisfechas mediante el pago de los créditos concursales privilegiados13.
Rigiendo, pues, respecto de tales deudas el artículo 1911 CC. Parecería que el legislador ha dado un tratamiento jurídico distinto a las deudas de Derecho público, «dependiendo de que se aplique el régimen de exoneración de deudas no precedido de un acuerdo extrajudicial de pagos, en cuyo caso dichas deudas (si derivan de créditos ordinarios o subordinados) quedan remitidas o extinguidas (ex art. 178.2 LC [primera parte]), o el de la exoneración de deudas en el seno de un concurso consecutivo precedido de un intento de lograr un acuerdo extrajudicial de pagos, en cuyo caso esta clase de deudas quedan al margen de la exoneración (ex art. 242 y Disp. Adic. 7.ª LC)» (cva. ntra.)14. La misma opinión sustentan por unanimidad los Jueces de lo Mercantil de Madrid15. Sin embargo, esta posición es discutible. En la medida en que el "fresh start" excepciona el artículo 1911 CC, y en la medida en que la Ley 14/2013 da un tratamiento especial a los créditos de Derecho Público, una interpretación finalista de aquella norma y restrictiva del artículo 178.2 primera parte, parece imponerse, de manera que la excepción a la excepción (los créditos de Derecho público no son remitidos) se imponga también a todo deudor persona natural, y no solo al deudor empresario, pues no tendría sentido considerar que el ciudadano no empresario es de mejor condición frente al fisco que el empresario. Si los créditos de Derecho Público merecen particular protección lo son por su naturaleza objetiva y no por la condición subjetiva del deudor que debe abonarlos16.
La Ley exige para la aplicación de ambos fresh start que el concurso concluya por liquidación, no haya sido declarado culpable, ni el deudor haya sido condenado por el delito tipificado en el artículo 260 CP o por otro singularmente relacionado con el concurso y que hayan sido pagados todos los créditos contra la masa (art. 84 LC), todos los créditos privilegiados (arts. 90 y 91 LC) y el 25% de los créditos concursales ordinarios, exigencia esta que no se aplica en el caso del fresh start amplio, que se conceptúa precisamente así, por suponer la remisión de todos los créditos ordinarios y subordinados.
El primero de los presupuestos objetivos excluye la remisión de deudas en caso de conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa (art. 176.1.3.º y 176 bis LC).
Una segunda cuestión que plantean estos requisitos es la de determinar si en el caso de créditos privilegiados especiales, la ley exige abonar la totalidad del crédito al que la ley anuda el privilegio especial (p.e., el total crédito garantizado con la hipoteca) o solo la parte de crédito que puede satisfacerse con el valor de realización del bien dado en garantía. Los Jueces de lo Mercantil de Madrid consideran que «de acuerdo con las normas generales concursales para el pago de dichos créditos, artículo 157.2 LC, el resto del crédito no cubierto por...
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