Comentario: Garantías frente al despido de una trabajadora embarazada: constitución, juez y legalidad ordinaria.

Autor:María Fernanda Fernández López
Cargo:Catedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad de Sevilla
Páginas:163-170
 
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La STC 92/2008, de 21 de julio, es una sentencia que se quiere histórica de alguna manera por el propio TC; y no le faltan motivos para serlo.

El supuesto de hecho que la origina es, desgraciadamente, muy conocido en la práctica laboral. Y muy sencillo: una trabajadora embarazada -que no ha puesto en conocimiento del empresario este hecho, aunque alega que debió imaginarlo porque asistió a una comida de empresa embarazada de 5 meses, aproximadamente- es despedida por amortización de su puesto de trabajo, sin alusión a su embarazo. La empresa reconoce la improcedencia del despido a los efectos legales. La trabajadora alega desde la instancia que su despido ha estado motivado por su embarazo, y era por tanto discriminatorio. Y sus alegaciones son desestimadas por el Juez de lo Social, que no estima probado que el empresario conociera el embarazo de la trabajadora. También por el Tribunal Superior de Justicia, que razona además sobre el sentido de la reforma del art. 55.5 ET por la Ley 39/1999, entendiendo que a efectos de declarar la nulidad del despido de la trabajadora la ley impone el conocimiento por el empresario de este hecho, abundando en la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, y en la normativa comunitaria. El Tribunal Supremo, ante el que se recurre en unificación de doctrina, vuelve por donde suele, y descarta que se haya producido el requisito de contradicción, con lo que se abstiene de conocer del fondo del asunto. Y tras este iter llega el asunto a amparo. Y el amparo es estimado. Se considera que, efectivamente se ha vulnerado la Constitución por las resoluciones impugnadas -menos por la del TS, que no ha dicho nada sobre el fondo-, no tanto en su art. 14 CE, como en el art. 24.1 CE, en su vertiente reconocedora del derecho a una decisión judicial -fundada en Derecho- como contenido básico del derecho a la tutela judicial efectiva.

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Una sentencia como ésta, con este resultado, puede sonar a conocida pues, en efecto, el TC ha tenido reiteradas ocasiones de afirmar que el embarazo, en cuanto estado físico inequívoca y directamente vinculado al sexo de la trabajadora, es un elemento que no debe ser tomado en consideración a la hora de extinguir el contrato de trabajo. De lo contrario, el acto extintivo mismo es discriminatorio por razón de sexo, contrario al art. 14.1 CE.

Y esta aproximación es importante: hasta el momento en que se dicta la Sentencia 92/2008 el tratamiento del despido en conexión con el embarazo de la trabajadora ha sido realizado desde la perspectiva de la prohibición de discriminación. Por ello la necesidad de que el empresario conociera el estado de embarazo de la trabaja-dora era un requisito casi conceptual, pues mal se puede discriminar por un motivo que se desconoce que concurre en la víctima de la discriminación. El propio TC no consideró necesario volver sobre el significado y alcance de esta exigencia, no siempre implícita en su razonamiento.

Se ha explicitado en varias resoluciones anteriores, sin embargo, y el propio TC da cuenta de ellas. Por su interés merece reproducirse su doctrina en el punto que aquí interesa:, según la STC 41/2002, de 25 de febrero, FJ 4: "por otro lado, por lo que se refiere a la vulneración de la distribución de la carga de la prueba alegada, se ha de recordar que, para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que la trabajadora esté embarazada y demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acredite que el despido es ajeno a un motivo discriminatorio. Del conjunto de hechos probados no es posible deducir la existencia del hecho a probar: la existencia de un indicio o principio en el que basar la presunción de vulneración del derecho a la no discriminación por embarazo alegado por la recurrente en el recurso de amparo. El resultado es, pues, que, no habiéndose aportado indicios suficientes de la vulneración constitucional, el órgano judicial no tiene obligación de proceder a la inversión de la carga de la prueba de modo que la empresa demandada venga obligada a probar la inexistencia del propósito lesivo del derecho fundamental-. La STC 17/2003, de 30 de enero, reproduce -para desestimar el recurso- la base de esta argumentación: -en situaciones como la de autos, al hecho del embarazo y a la circunstancia concurrente de la extinción del contrato será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido -embarazo-) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la discriminación -extinción contractual-), por cuanto que el estado de gestación constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del art. 14 CE, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su actuación-. La STC 62/2007, de 27

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de marzo, llega un poco más lejos, y trata de meter entre paréntesis el conocimiento por la empresa -una Administración pública- del embarazo en el momento en que el despido se produce, atendiendo al hecho de que sí tuvo conocimiento de él en tiempo para subsanar la falla constitucional y no hizo nada al respecto (FJ 4): -más allá de ese debate, es determinante que la llamada reclamación previa de 7 de agosto de 2000, con independencia de las consecuencias procedimentales que pudiera conllevar, tuvo un efecto aparejado incuestionable y constitucionalmente decisivo: el conocimiento por parte de la Administración de que estaba comprometido un factor protegido (el embarazo de la trabajadora) y que, por consiguiente, de mantenerse las...

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