Fraude de subvenciones públicas
| Autor | Manuel Jaén Vallejo |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Penal - Ex-letrado del Tribunal Supremo Magistrado de la Audiencia Provincial de Gerona |
| Páginas | 332-344 |
1.1. El fraude de subvenciones, que produce salidas de dinero del Tesoro público, a diferencia del fraude fiscal (art. 305) que afecta a entradas de dinero que deberían producirse en el Tesoro, fue incorporado al Código penal a través de la reforma operada en el mismo por la Ley Orgánica 2/1985, de 29 de abril. Tiene ya, pues, más de 20 años de existencia.
La Ley Orgánica 6/1995, de 29 de junio, entre otras modificaciones, introdujo la exención de pena para quien reintegre voluntariamente la subvención indebidamente percibida. Y el Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, extendió la protección penal contra el fraude a las subvenciones comunitarias.
Por último, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, sustituyó la cantidad de diez millones de pesetas por la de ochenta mil euros (algo más de 13 millones de ptas.).
La importancia de las subvenciones en un Estado social y democrático como el nuestro es innegable, pues representa uno de los principales instrumentos del Estado para alcanzar el "orden económico y social justo", a que se refiere el preámbulo de la Constitución. También en el ámbito de la Unión Europea tienen las subvenciones una gran importancia, pues constituyen uno de los instrumentos para la consecución de sus fines.
Ahora, según el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, "la Unión tiene como finalidad promover la paz, sus valores y el bienestar de sus pueblos" (art. I.3.1), "fomentará la cohesión económica, social y territorial y la solidaridad entre los Estados miembros" (art. I.3.3), "desarrollará y prose- guirá su acción encaminada a reforzar su cohesión económica, social y territorial" (art. III.220), y apoyará la consecución de estos objetivos "a través de la actuación que realiza mediante los fondos con finalidad estructural (Fondo Europeo de Orientación y de GarantíaPage 333Agrícola, ...; fondo Social Europeo; Fondo Europeo de Desarrollo Regional), el Banco Europeo de Inversiones y los demás instrumentos financieros existentes" (art. III.221).
Como toda actividad, en especial las que realizan los poderes públicos (art. 9 C.E.), la actividad subvencional del Estado ha de ejercerse dentro de los límites que le marca la Constitución; así, entre otros, los que derivan del principio de igualdad (art. 14 C.E.) y de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (art. 38 C.E.).
En este sentido, el art. 8 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (L.G.S.), cuyo Reglamento se aprobó por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, establece que la gestión de las subvenciones se realizará de acuerdo con los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, objetividad, igualdad y no discriminación. Igualdad que no puede significar una prohibición de tratamiento diferente en función de las distintas circunstancias concurrentes en quienes pretenden acceder a la subvención, "sino la interdicción de una discriminación entre personas, categorías o grupos que se encuentren en la misma situación, por lo que en sentido negativo ha sido definido tal derecho como la prohibición de discriminación, de tal manera que ante situaciones iguales deben darse tratamientos iguales", aunque es la Administración la que determina "en función de las necesidades de la economía nacional, las medidas que deben adoptarse para conceder ayudas económicas, subvenciones y créditos"1.
Al mismo tiempo, la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (art. 38 C.E.) no debería resentirse por las ayudas, subvenciones y otros beneficios e instrumentos de intervención económica de que dispone la Administración, aunque el peligro en ese sentido es evidente.
Pero hay otro peligro: el de los comportamientos fraudulentos relativos a las subvenciones, que ponen de manifiesto desde hace tiempo, aparte del correspondiente empleo de un sistema de control, la necesidad de un efectivo sistema de protección penal.
Tiedemann, en un importante estudio sobre la defraudación de las subvenciones públicas2, ya advirtió hace años que la posibilidad de obtener una prestación sin contrapartida (¡la subvención es una donación!, pues se realiza sin contraprestación directa de los beneficiarios) y con un control muchas veces insuficiente, la convierte en un factor criminógeno por sí mismo.
1.2. Pues bien, como respuesta a los fraudes que se puedan producir en esta materia, lo mismo que ocurre en otros ámbitos (como salud pública, tráfico rodado, medio ambiente, ordenación del territorio, etc.), el ordenamiento jurídico español, lo mismo que otros ordenamientos, dispone tanto de medidas de carácter administrativo (sanciones administrativas) como de medidas de carácter penal (sanciones penales). Y, en realidad, la diferencia en esta materia entre la infracción penal y la infracción administrativa responde, básicamente, a un criterio puramente cuantitativo.
Ocurre, además, que el ámbito administrativo sancionador puede llegar incluso a ser más gravoso que el ámbito penal, pues en este último existe un amplio abanico de posibilidades, como, por ejemplo, la inejecución misma de la pena, bajo determinadas circunstancias, su sustitución por otra de distinta naturaleza, etc., que no son posibles en aquel otro ámbito.Page 334
En cualquier caso, como se sabe, desde bien temprano el Tribunal Constitucional afirmó que "los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado" (Sentencia 18/1981); entre esos principios se encuentra el de legalidad y el principio ne bis in idem, así como el de culpabilidad y el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Incluso, estos principios se encuentran hoy expresamente reconocidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común. La realidad, sin embargo, demuestra que las garantías en el derecho administrativo sancionador son mínimas, quebrando garantías tan básicas, como el derecho a ser oído (¡y a ser entendido!).
Como prueba de la proximidad de las conductas constitutivas de infracción administrativa a las previstas como delito en el art. 308 del Código Penal, basta conocer la siguiente lista de conductas infractoras (graves) contenida en el art. 58 de la Ley General de Subvenciones:
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La obtención de una subvención falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido o limitado (que coincide con el texto del art. 308 CP).
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La no aplicación, en todo o en parte, de las cantidades recibidas a los fines para los que la subvención fue concedida.
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La resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de control previstas (en esta Ley), cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, o el cumplimiento de la finalidad y de la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea, o de organismos internacionales.
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La falta de entrega, por parte de las entidades colaboradoras, cuando así se establezca, a los beneficiarios de los fondos recibidos de acuerdo con los criterios previstos en las bases reguladoras de la subvención.
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Las demás conductas tipificadas como infracciones muy graves en la normativa de la Unión Europea en materia de subvenciones.
Con relación al distinto tratamiento de las distintas infracciones en esta materia, que, en verdad, pueden ser sancionadas como delito, como falta, o como infracción administrativa, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2001 aclaró que ello no obedecía a una diversidad esencial entre las mismas, destacando que la doctrina moderna europea es prácticamente unánime en señalar que:
"Entre el ilícito del delito, de las faltas y de las infracciones administrativas no existe más que una diferencia externa, constituida por la especie de consecuencia jurídica que se prevé para tales ilícitos y que depende de una decisión del legislador.
El derecho comparado ratifica y refleja claramente este punto de vista. En Francia y en Italia es manifiesta la tendencia a trasladar al campo de las infracciones administrativas las contravenciones (penales) sancionadas con multa (así la Ley italiana de 24-12-1975, núm. 706).
En Alemania, el 1 de la Ley de Infracciones de Orden (OWiG) define estos ilícitos de tal manera que no existe ninguna diferencia conceptual con el delito, pues «una contraPage 335vención de orden - dice dicha disposición - es una acción antijurídica y reprochable, que realiza el tipo contenido en una ley, que permite su sanción con una multa administrativa». A todo ello se debe agregar que la identidad esencial de las ilicitudes de delitos, faltas y sanciones administrativas se ve ratificada por la vigencia de los mismos principios constitucionales en uno y otro sector legislativo; en efecto, el Tribunal Constitucional viene...
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