La práctica francesa del pacto de tontina entre coadquirentes: utilidad y posibilidad

AutorNúñez Iglesias, Álvaro.
Páginas2429-2448

Entre las preocupaciones de los convivientes more uxorio, y también entre las de otras personas, ligadas por singulares lazos de solidaridad, pero de cuya comunidad de vida no surge o no puede surgir una comunidad patrimonial al modo ganancial, ni especiales derechos sucesorios derivados de la convivencia2, la de beneficiar al sobreviviente, sea uno u otro, asegurándole ciertas atribuciones patrimoniales o ciertos derechos, al tiempo de la primera muerte, es una de las principales. Y tal preocupación se residencia, fundamentalmente, en la conservación de la vivienda3.

El problema, para los convivientes more uxorio, en el supuesto de que la vivienda esté arrendada por uno de ellos, ha sido resuelto, entre nosotros, por la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, con la concesión, al supérstite, del derecho de subrogación (art. 16.1.b). Sin embargo, el problema subsiste con relación a la vivienda que es propiedad exclusiva del premuerto con anterioridad a la unión, porque, en el Código civil, no hay derechos sucesorios entre los convivientes (sean more uxorio o no) 4; y respecto a la vivienda que haya sido adquirida por uno, constante la unión, porque no existe norma, como la del artículo 1.361 del Código civil, que permita presumirla común de la pareja; y con relación a la vivienda que haya sido adquirida por los dos, porque la comunidad que resulta es ordinaria, sobre la vivienda concreta, y, tras la muerte de uno, no hay liquidación de un patrimonio común con posibilidad de adjudicarse la vivienda el sobreviviente, en virtud de una atribución preferencial como la del artículo 1.406 del Código civil5.

La solución pasa, evidentemente, en los casos de propiedad o de adquisición individual, por la previsión testamentaria, y con respeto a la legítima que pueda existir. Pero, en el caso de la adquisición conjunta, además de la disposición testamentaria, pueden hacerse otras previsiones, que ofrecen a cada coadquirente, además, la seguridad (que no ofrece el testamento, por su carácter revocable) de conservar el inmueble a la muerte del otro.

Una de ellas es la compra del inmueble conjuntamente con los legitimarios; adquiriendo, éstos, la nuda propiedad y, los convivientes, el usufructo, sin necesidad de hacer más previsiones, pues siendo naturalmente vitalicio el usufructo (art. 513.1 C.c.), a la muerte del primer conviviente, se produce acrecimiento del usufructo a favor del sobreviviente, sin que su cuota entre a formar parte del caudal hereditario. Pero esta solución, que suele darse entre los cónyuges y sus hijos comunes, sirve en la práctica, únicamente para los convivientes more uxorio que tengan descendencia y la tengan común, pero no para el resto de los supuestos.

Junto a esta posibilidad (y otras que ofrece la "ingeniería" patrimonial6), puede explorarse una previsión que es corriente en Francia, entre los convivientes7, además de entre los esposos, que es el pacto de tontina incorporado a la compraventa del inmueble; práctica que no existe en España, y que tampoco ha interesado a nuestra doctrina, aunque su empleo tiene, en nuestro sistema, la misma posibilidad -desde luego, la misma dificultad- y la misma utilidad que en el francés.

1. La tontina

En efecto, la tontine (pacte de tontine, clause tontinière o clause d'accroissement )8, es un medio empleado por la práctica notarial francesa para permitir al concubino sobreviviente conservar la vivienda objeto de la adquisición, pues el bien sometido a tontina es transferido al beneficiario de la cláusula sin que tenga que transitar por la masa hereditaria del premuerto.

Esta tontina es una subespecie de la operación ideada en el siglo XVII por el banquero napolitano Lorenzo Tonti (1630-1695)9, sobre el precedente de los monti delle doti, como instrumento de financiación del Estado francés, en tiempos de Mazarino. Consistía en un fondo común formado por las contribuciones de varios suscriptores que, mediante su aportación, adquirían el derecho a una renta anual vitalicia (garantizada por el Estado), aplazada a un cierto término y pagadera sólo a los sobrevivientes dentro de ese plazo. Desde ese momento, a la muerte de cada partícipe, su parte era adquirida proporcionalmente por los restantes, incrementando su renta, hasta que, muerto el último beneficiario, cesaba la obligación del Estado, que desde el principio había dispuesto del capital. Los primeros proyectos de tontina real fueron de 1653 y 165610. En 1689 se crea una nueva tontina, destinada a financiar las guerras que marcaron en final del reinado de Luis XIV, y que no se extinguió hasta 1796, con la muerte de una viuda, a la edad de 96 años, que disfrutaba, al momento de su muerte, de una renta anual de 73.000 francos. Las tontinas reales se sucedieron en Francia hasta 1770 en que fueron suprimidas y convertidas, las existentes, en rentas puramente vitalicias. La Revolución acabó de quebrar, por un tiempo, la expansión de la institución, que volvió bajo diversas formas, desconectadas ya de la financiación del Erario público, sobre la base de un contrato que tiene por objeto la puesta en común de un fondo, destinado a ser distribuido entre los partícipes sobrevivientes o atribuido al último de ellos11.

La originaria operación derivó en otras que, participando de su esencia, tenían finalidad diversa: la denominada combinación tontina sobre la vida para auxilios a la vejez, a que se refiere el Código de Comercio, en su artículo 124; una forma particular de ahorro y de crédito, también llamada "tontina", que se emplea en la actualidad en los países en desarrollo, especialmente en África y en Asia, sobre la base de la formación de un fondo común del que se benefician los partícipes,12; la cláusula que puede insertarse en el contrato de sociedad por la que se prevé la continuación de la sociedad tras la muerte de un socio con los sobrevientes (cláusula de continuación) sin liquidar a los causahabientes del socio difunto su parte en el fondo social (cláusula tontina), la cual acrece a las de los demás socios13; o, en fin, el pacto de tontina incorporado a la compraventa, que es de lo que tratamos aquí.

2. La compraventa con pacto de tontina

La compraventa con cláusula tontina ha conocido una amplia difusión en Francia, gracias a un trato fiscal favorable -que ha disminuido desde 1980- y también, como advierte Dagot, a la propaganda realizada por ciertos journalistes non spécialisés entre sus lectores14. La práctica de insertar en el contrato de compraventa de un inmueble una cláusula en cuya virtud el más longevo de los compradores habrá de resultar propietario único del bien, no se ha limitado a supuestos excepcionales, sino que ha tenido un uso corriente entre esposos, entre convivientes, incluso (en casos que llegaron a la Cour de Cassation a mediados del siglo XIX) dentro de comunidades religiosas15, y entre extraños.

A la adquisición con pacto de tontina se le puede hacer una objeción, lo mismo en Francia que, por hipótesis, en España: que supone un pacto que, como sucesorio, está prohibido por el artículo 1.130 del Code civil y por el 1.271 de nuestro Código; aunque no sólo. También se le puede objetar que, aun en el supuesto de que pudiera configurarse de tal forma que el bien adquirido en tontina quedase, a la muerte del primero, fuera de su herencia, debería considerarse, la operación, como una donación mortis causa, prohibida en el Derecho francés (cfr. art. 893 Code), y prácticamente inútil, como tal, en el Derecho español, al necesitar de la forma testamentaria y ser revocable (art. 620 C.c.)16; o, en todo caso, que debería tenerse por donación inter vivos, susceptible, por tanto, de ser reducida como toda liberalidad (arts. 920 y ss. Code; arts. 654 y 655 C.c.), y necesitada de la forma escrituraria pública (arts. 633 C.c. y 931 Code), por referirse a un inmueble.

a Configuración de la cláusula por el juego de condiciones, suspensiva y resolutoria

Hoy por hoy, y con la excepción, en el caso español, de los territorios con Derecho especial, que admiten con carácter general el pacto sucesorio17, la compraventa con pacto de tontina es un negocio que ha de superar la prohibición relativa al pacto sucesorio. Tal prohibición puede salvarse configurando algún medio que impida el ingreso de la cuota del premuerto en su caudal hereditario, y que produzca la adquisición, por el otro, antes de ese momento. El medio encontrado por la práctica francesa consiste en realizar la venta del bien bajo condición suspensiva de sobrevivenvia; o mejor dicho, bajo dos condiciones suspensivas de sobrevivencia, porque son dos las adquisiciones condicionadas de este modo. Aunque también podría pensarse en otros, como el de la renuncia abdicativa de cada coadquirente a su cuota, bajo condición suspensiva de su premoriencia. Mecanismo en el que se produce el acrecimiento en el mismo momento de la muerte sin ser mortis causa, y en el que la cuota no ingresa en el caudal relicto18. Pero éste procedimiento plantea, tal vez, más problemas de los que resuelve: límite a la renuncia de derechos; existencia de comunidad ordinaria con acción divisoria pendente contitione; ¿revocabilidad de la renuncia?, etc.

En Francia, como decimos, para salvar la prohibición del artículo 1.130 del Code, se emplea el mecanismo de la condición suspensiva en la configuración de la coadquisición con pacto de tontina. En el mismo momento de la compra, y no en un momento posterior, se inserta en el contrato una cláusula por la que el sobreviviente "sera réputé avoir été le seul propriétaire dès le jour de l'acquisition"19; y por...

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