Fracaso de la enajenación de bienes hipotecados conforme al plan de liquidación. Segunda parte
| Autor | Luis Shaw |
| Cargo | Magistrado especialista CGPJ en mercantil. Audiencia provincial de Jaen |
| Páginas | 1-7 |
Habitualmente los planes de liquidación contienen un primer período de venta directa del bien hipotecado y si este fracasa se plantea una segunda fase de subasta. ¿Qué ocurre cuando se agota el procedimiento y la subasta queda desierta? La LC no prevé estas posibilidades de que ni el mismo acreedor hipotecario venga a la subasta y se la adjudique. Posibles soluciones:
.- Resolución judicial autorizando a la administración concursal para que liquide tales bienes en el menor tiempo posible y a cualquier precio. Parece que el art. 155.4 LC impediría una venta a un precio inferior al crédito garantizado, pero claro vista la situación actual eso supone esperar a que se recupere el mercado inmobiliario (así AAJ nº 3 de Vigo, 13/2/12 autoriza la venta al precio que sea y cancelación de la hipoteca).
.- En las conclusiones sobre las operaciones de liquidación de 23 de marzo de 2011 de los jueces de lo mercantil de Cataluña se apunta a que si se agotan los mecanismos del plan de liquidación se debe celebrar nueva subasta y cualquier acreedor podrá pujar aun cuando sea el único postor.
.- Y porque no, quizás la opción más fácil es dar por concluido el concurso vía 176 bis. Si no hay más bienes, si el dinero que se puede obtener de la venta del inmueble va a ir destinado al pago del privilegio especial, es evidente que hay insuficiencia de masa para cubrir los créditos que se generen por la tramitación del concurso, así que se concluye el concurso y que el banco ejecute sus hipotecas fuera del concurso.
Cuando se enajena la unidad productiva, y con relación a los bienes afectos a privilegio especial, conforme al art. 149.2 no se va a aplicar la norma dispuesta en el art. 155.4 sino que:
a) Si se transmitiesen sin subsistencia de la garantía, corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto a valor global de la empresa o unidad productiva transmitida.
Ahora, se establecen unos límites:
.- Si el precio a percibir no alcanzase el valor de la garantía, será necesario que manifiesten su conformidad a la transmisión los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, que representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase, según determinación del artículo 94.2. En tal caso, la parte del valor de la garantía que no quedase satisfecha tendrá la calificación crediticia que le corresponda según su naturaleza.
.- Si el precio a percibir fuese igual o superior al valor de la garantía, no será preciso el consentimiento de los acreedores privilegiados afectados.
Pero lo más importante es qué debe interpretarse como acreedores que tengan derecho a ejecución separada ¿incluye a todos los acreedores hipotecarios? ¿O incluye sólo a los acreedores que pueden iniciar o continuar la ejecución? Vimos anteriormente que acreedores hipotecarios tenían derecho a ejecución separada, y la interpretación mayoritaria actualmente es que sólo estos se van a tener en cuenta a la hora de computar ese 75%, de manera que si los acreedores hipotecarios no pudieran instar la ejecución separada (porque no lo hubieran hecho antes de la apertura de la liquidación) no se tendrá en cuenta su consentimiento.
b) Si se transmitiesen con subsistencia de la garantía, subrogándose el adquirente en la obligación del deudor, no será necesario el consentimiento del acreedor privilegiado, quedando excluido el crédito de la masa pasiva. El juez velará por que el adquirente tenga la solvencia económica y medios necesarios para asumir la obligación que se transmite.
Supone la admisión de la subrogación del deudor hipotecario sin consentimiento de la entidad bancaria. Pero ya hemos visto que esto, fuera de la enajenación de la unidad productiva, ya está previsto en el art. 155.3. Eso sí, ahora se establece una mayor protección porque el juez velará por que el adquirente tenga la solvencia económica y medios necesarios para asumir la obligación que se transmite. Se desconoce que alcance real tiene este mandado
Ahora sí, el adquirente se “subroga en la obligación del deudor”, no sólo en la parte de ésta que merezca la condición de privilegio especial por estar cubierta por el “valor” de la garantía determinado conforme al art. 94.5.
Conforme al art. 123.1 LC “El voto de un acreedor privilegiado a favor de una propuesta producirá, en el caso de que sea aceptada por la junta y de que el juez apruebe el correspondiente convenio, los efectos que resulten del contenido de éste respecto de su crédito y privilegio”. Por tanto, los acreedores privilegiados sólo se ven afectados por el convenio si así ellos lo deciden (y en caso de que sean titulares de un crédito ordinario y privilegiado a la hora de votar deberán expresamente indica también si lo hacen por el privilegiado).
Lo normal será pues que el acreedor hipotecario no apoye el convenio y ejecute extraconcursalmente su derecho para hacerse pago de lo debido. Habrá de tenerse en cuenta que el exceso no cubierto con la realización del privilegio constituye, en realidad, un crédito ordinario y, como tal, se verá afectado por las quitas y/o esperas que se hubieran pactado en el convenio.
En tal sentido es interesante la cuestión que se plantea el AAP Pontevedra 29/11/11; se planteaba el supuesto de un concurso con convenio, donde el acreedor hipotecario no había votado a favor y ejecutado la hipoteca; en la ejecución obtiene menos que el importe de su crédito privilegiado, y entonces solicita hacer uso de lo dispuesto el art. 579 LECi (que indica que si subastados los bienes el producto fuera insuficiente podrá pedir el embargo por lo que le falte por cubrir y continuar la ejecución). Y ante ello el juzgado no le reconoce tal facultad pues sería reconocerle un privilegio que no tiene ningún amparo en la LC. El tratamiento concursal de aquélla parte de su crédito que no se haya cubierto con la venta del inmueble es el propio de los créditos ordinarios (en cuanto al principal) y el de los subordinados del art. 92.3. º en cuanto a los intereses devengados, para ser pagados uno y otro conforme al convenio, bien entendido que la cuota de pago determinada por las esperas y las quitas del convenio se habrá de calcular sobre el déficit y no sobre el total del crédito hipotecario inicialmente impagado.
Esta imposibilidad de no vincular a los privilegiados producía en definitiva el fracaso de muchos convenios pese a obtener una mayoría suficiente de acreedores que lo apoyasen. Por ello, el Real Decreto-ley 11/2014 introdujo un nuevo apartado 3 al art. 134 LC, confirmado por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, permitiendo que, concurriendo determinadas mayorías, el acreedor con privilegio especial quede afectado por un convenio aun cuando no vote a favor ni lo firme ni se adhiera a la propuesta. Se trata, como declara el Preámbulo de la propia Ley 9/2015, de una previsión novedosa que permite el arrastre de determinados créditos con privilegio especial, incluso en la parte cubierta por el valor de garantía. Para que...
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