Fotografías, explotación comercial de la imagen y derecho de autor

AutorLuis Gimeno Olcina
Cargo del AutorResearch Fellow, Intellectual Property Unit

(Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1996)

  1. ANTECEDENTES

    Doña Cristina B., modelo profesional, conoció al fotógrafo don José A. M. y le solicitó sus servicios para hacerse con un archivo de fotos para exhibir a las Agencias. Una vez realizado el reportaje fotográfico le pagó las fotos y se las llevó. Posteriormente, don José A. M. se puso en contacto con Ediciones Columna y le vendió los derechos de reproducción de una de las fotografías para el libro Deixeu me en pau, por lo que cobró cinco mil pesetas. La fotografía se publicó en blanco y negro en la portada de la segunda edición del libro, doña Cristina B., que había prestado su consentimiento para ser fotografiada por el señor don José A. M., pero que no había consentido de modo expreso la publicación de la fotografía en ningún sitio, presentó entonces una demanda en ejercicio de acción civil de protección del derecho a la propia imagen. Esta demanda se dirigía contra el fotógrafo, la editora y el diseñador de la portada en la que había aparecido su fotografía.

  2. LA STS DE 29 DE MARZO DE 1996

    La demanda de doña Cristina B. fue estimada en primer instancia. Una vez recurrida la sentencia por los demandados, la Audiencia confirmó la sentencia de instancia. El fotógrafo don José A. M. interpuso entonces un recurso de casación ante el Tribunal Supremo. El Alto Tribunal resolvió el recurso por Sentencia de 29 de marzo de 1996. A continuación reproducimos un extracto de la misma:

    Segundo. Todos los motivos discurren al amparo del núm. 4.° del artículo 1.962 LEC y ninguno alega infracción de norma valorativa de prueba, lo que quiere decir que la base fáctica anteriormente resumida permanece incólume, inconcusa.

    El primer motivo "considera infringido el artículo 10.1.h), en relación al 14.1.° y 4.° y 17 de la Ley de Propiedad Intelectual 22/1987, que tiene su base en el artículo 20.1.b) CE", entendiendo que el autor de la obra fotográfica tiene el dominio sobre la por él creada y poder de decisión sobre si ha de ser divulgada y en qué forma, así como derecho a exigir respeto a su integridad y a la explotación en la forma y condiciones que crea oportuno, por lo que el señor A. no vulneró derecho alguno al enajenarla a un tercero.

    Es cierto que la Constitución reconoce y protege el derecho a la producción y creación artística en el artículo 20.l.b) y que, para su desarrollo y adaptación a las tendencias predominantes en los países miembros de la Comunidad Europea se promulgó la Ley de Propiedad Intelectual de 11 de noviembre de 1987, correspondiendo tal propiedad al autor de la obra artística por el solo hecho de su creación (art. 1), expresada por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía [art. 10.1.h)] y correspondiéndole el derecho a exigir respeto a su integridad y los derechos de explotación (art. 14.4 y 6, y art. 17); pero no lo es menos que tal libertad y derecho tiene su límite en el propio artículo 20.4 CE, cuando dice: "Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos recocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y...", ocurriendo que en el artículo 18.1 "se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen", desarrollándose su contenido en la LO 1/1982, de 5 de mayo, porque, como se expresa en la Exposición de Motivos, tienen tal rango de fundamentales, y hasta tal punto aparecen realizados en el texto constitucional que el ya citado artículo 20.4 los pone como límite al ejercicio de otros derechos que también tienen el carácter de fundamentales, siendo estos otros derechos los que han de ceder en caso de colisión con aquéllos, como ya estableció esta Sala en Sentencias 9 de mayo de 1988 y 11 de abril de 1987, porque el llamado derecho a la libertad, de origen innato, como el derecho que cada individuo tiene a que los demás no reproduzcan los caracteres esenciales de su figura sin su consentimiento, supone que su violación puede desencadenar el mecanismo reparador de los daños ocasionados, al reputar el artículo 7.6 intromisión ilegítima en el ámbito de protección de la utilización de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga sin su consentimiento, de manera que si el artículo 8.2 establece que tal derecho a la imagen no impedirá su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto de tal clase o en lugares abiertos al público, únicamente se legítima dicha captación, reproducción o publicación afines de mera información, pero nunca cuando se trata de fines publicitarios o comerciales y no predomina un interés histórico, científico o cultural revelante, "un imperativo de interés público", lo que no subyace en el mero interés crematístico de la reproducción sin consentimiento de una modelo publicitaria que obtiene de su imagen el medio de vida y que sólo lo dio para, pagando el precio de las copias, obtener un archivo para su propia utilización, pero nunca para que lo publicase y utilizase el fotógrafo en su propio beneficio, extremo este último que necesitaba consentimiento expreso, no acreditado en los autos, como tampoco el carácter artístico de la reproducción fotográfica, que los usos sociales y la ley sólo estiman concurrente cuando el fotógrafo incorpora a la obra el producto de su inteligencia, un hacer de carácter personalísimo que trasciende a la mera reproducción de la imagen de una persona bella, porque entonces el deleite que produzca la contemplación procede de ésta, pero no de la fotografía en sí, ni del hacer meramente reproductor del fotógrafo que fija por medios químicos la imagen captada en el fondo de una cámara oscura. Y como está en la base fáctica sentada por la Audiencia que no medió el consentimiento para la publicación y que tampoco confluyen una labor de creación e ideación artística en el hacer del fotógrafo, que no contrató los servicios de la modelo, sino que fue ésta la que contrató y pagó los suyos, es llano que el motivo hace supuesto de la cuestión y parte de una realidad subjetiva e interesada, contraria a la objetiva e imparcial sentada por los órganos jurisdiccionales, lo que hace decaer el motivo, pues está en la realidad social que nadie contrataría los servicios de un fotógrafo si ello implicase que el mismo pudiese utilizar la imagen captada en su propio beneficio y utilizarla sin consentimiento para la publicidad.

    Cuanto antecede, y sobre todo lo últimamente razonado, hace perecer el motivo siguiente, pues parte de que hubo consentimiento expreso del titular de la imagen (art. 2.2 LO de 5 de mayo de 1982), lo que impide la intromisión ilegítima, y afirma que sin tal intromisión no puede existir perjuicio (art. 9.3 de la propia Ley), para lo cual invierte el onus probandi, con la simple alegación de que "no consta acreditada la negativa por parte de doña Cristina B., para que su fotografía pudiera ser divulgada o utilizada para otros fines". Si para que no haya intromisión se requiere consentimiento expreso, es llano que quien lo alega ha de probarlo según doctrina general sobre la carga de la prueba (art. 1.214 CC). Y tampoco cabe atacar en casación la cuantía indemnizatoria, por tener establecido la jurisprudencia que constituye cuestión de hecho entregada a la apreciación de los Tribunales de instancia, siendo la difusión o audiencia y el beneficio obtenido por el causante de la lesión módulos parciales para la cuantificación del daño, que según el artículo 9.3 L 1/82 comprende tanto los maternales como los morales, declarando la Audiencia que se calcularon por el Juzgado "con criterios objetivos y de ponderación" y por éste que la cantidad reclamada era prudente, moderada, razonable y equilibrada.

    El último motivo, en fin, pretende que se ha infringido el artículo 1.137 CC al producirse la condena con carácter solidario, pero también ha de ser desestimado, no sólo por aplicación del artículo 65 de la Ley de Prensa, procedente en contra de lo que el motivo mantiene, sino también porque en la reparación de daños y perjuicios ha de aplicarse lo que este Tribunal Supremo ha llamado solidaridad impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social, lo que ha realizado tanto en los casos de responsabilidad extracontractual (art. 1.902 CC) como en alguno de responsabilidad contractual (ver jurisprudencia sobre el art. 1.591 CC).

  3. COMENTARIO

    1. Introducción

      Este comentario versa sobre una sentencia en la que se examinan importantes cuestiones sobre el derecho de autor de los fotógrafos y su relación con el derecho a la propia imagen. Tres aspectos de la sentencia serán objeto de análisis: en primer lugar, la protección constitucional del derecho a la propia imagen y del derecho de autor; en segundo lugar, la relación existente entre el derecho de exclusiva concedido al autor de una obra y el derecho a la propia imagen y, por último, la originalidad como requisito de protección del derecho de autor y su aplicación a las obras fotográficas. Como hemos de ver, si bien el resultado final alcanzado por la decisión es digno de alabanza, la argumentación utilizada es, en parte, susceptible de crítica.

    2. Protección constitucional del derecho a la propia imagen y del derecho de autor

      La protección constitucional del derecho a la propia imagen no plantea ninguna duda. El artículo 18.1 de la CE es suficientemente expresivo, y en su desarrollo se promulgó la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. La situación, como hemos de ver, no es tan clara respecto a la...

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