Fotografía y Derecho de autor
| Autor | Paz Soler Masota |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Mercantil - Universidad Pompeu Fabra, Barcelona |
| Páginas | 101-144 |
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Dedicado a mi padre, Francisco Soler Montalar.
De él me quedan las mejores imágenes.
Y también en homenaje a Gabriel Cualladó y Francisco Gómez.
Una fotografía puede constituir una captación artística de la realidad. En la actualidad ya nadie cuestiona que la fotografía sea una forma de arte autónoma, merecedora de una protección singular que se vincula a la técnica que posibilita su producción y a la materia en que halla su expresión artística.
Sin embargo, no fue así en los albores de la fotografía, cuando se creía que la imagen existía natur legis y que, por tanto, el fotógrafo no podía realizar una composición artificial y, por ende, creativa. A lo largo del tiempo, esta dialéctica ha impregnado (y empañado) la discusión científica en esta materia. Aún hoy, y como ha de verse, ciertas reminis-Page 102cencias de esta tensión perviven en la delimitación de lo que debe entenderse por fotografía (en el plano jurídico-técnico), ante la imparable evolución de las técnicas de captación de imágenes.
No es menos cierto que los esfuerzos por procurar una adecuada protección jurídica a la fotografía se remontan a las primeras manifestaciones de esta técnica y se orientan, desde el principio, en función del mayor o menor contenido artístico de la imagen fotográfica1 . Desde esta perspectiva, la fórmula legal más evolucionada es aquella que distingue entre «obras fotográficas» con plena protección por Derecho de autor, y «meras fotografías» o imágenes a las que se garantiza un derecho afín. Este esquema dual, acogido en nuestra Ley de Propiedad intelectual2 es, sin duda alguna, el más convincente desde un punto de vista dogmático3 y es, por lo demás, acorde con la realidad: mientras que en muchas fotografías se aprecian los trazos de una creación espiritual y personal de las protegibles por Derecho de autor4, se convendrá en que tal impronta faltaPage 103 en la gran masa de fotografías. Con todo, no puede negarse la evidente dificultad que la distinción entre obra fotográfica y mera fotografía puede revestir en algunos casos. Misión del intérprete es, pues, facilitar la tarea mediante la provisión de criterios lo más precisos y objetivos posible.
El presente trabajo se divide, a tal fin, en varias secciones. En la primera de ellas se presenta la noción de «fotografía» que es relevante a efectos de aplicación del régimen legal (infra apartado II). En la segunda sección se aborda el núcleo de la cuestión, a saber, la convivencia en el seno del sistema legal previsto para la tutela de las fotografías de dos regímenes distintos en función de la existencia de una obra o de una prestación que carece de la altura creativa suficiente para calificarse como obra (infra apartado III). La tercera sección se ocupa de analizar algunas de las cuestiones más controvertidas acerca del alcance de la protección prevista para las fotografías (infra apartados IV-VI). Para terminar, se incluyen algunas consideraciones relativas a la titularidad de la propiedad intelectual sobre la fotografía (infra apartado VII), así como sobre la transmisión (inter vivos) de los derechos de explotación (infra apartado VIII).
El artículo 10.1.h) LPI menciona, entre las creaciones protegibles, a «las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía». Por su parte, el artículo 128 LPI relativo a la protección de las meras fotografías maneja las nociones de «fotografía u otra reproducción obtenida por procedimiento análogo a aquélla». Pero ninguno de ambos preceptos contiene una definición de lo que deba entenderse por fotografía ni por obra o reproducción expresadas u obtenidas por procedimiento análogo a la fotografía.
El silencio de nuestro legislador coincide con el mantenido en otros ordenamientos. Ante ello, la doctrina especializada está de acuerdo en sostener que la ley presupone bajo el concepto de fotografía el de «una fijación química (de una imagen) conformada por la proyección de rayosPage 104 de luz» o, si se prefiere, el de «una imagen creada por efecto de energía radiada»5. Es ésta una definición descriptiva de un fenómeno conocido pero también amplia, lo que permite su vigencia intemporal. Sobre lo anterior, la recepción legal de dicho fenómeno se realiza de modo diverso en función de la existencia (o falta) de una nota ulterior: el carácter de «obra». Así las cosas, si a aquella noción aséptica se superpone la cualidad de «obra» estaremos ante una obra fotográfica, definible como aquella imagen fotográfica, figurativa o abstracta, que implique una creación original de la mente humana6. De su parte, por mera fotografía cabrá entender aquella que no constituya una creación espiritual de la índole anterior, pero que implique algo más que una simple captación mecánica de una imagen preexistente en la realidad7.
La doctrina comparada entiende por procedimiento análogo todo aquel que, a resultas de la utilización de energía en forma de rayos, permite la creación de una imagen8. A la luz de la noción amplia de fotografía que acogimos en líneas anteriores resulta imposible la diferenciación con el hacer fotográfico. En verdad, dado que las imágenes creadas por procedimiento análogo al fotográfico reciben el mismo tratamiento que las fotografías y que, de otro lado, tampoco hay limitación de medios de exteriorización (al menos para las obras), la cuestión no ha de resultar vidriosa en la práctica9. Ello no exime, empero, de encontrar un criterio diferenciador10.
Común a la fotografía y a la imagen creada por procedimiento análogo es ser resultado de un proceso que utiliza la energía radiada. En lo que se diferencian es en la singular forma de «impresión» o de «producción» de la imagen.
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Bajo la noción de imagen fotográfica se comprenden la diapositiva, la imagen estereoscópica, la creada por radioscopia (radiografía), la creada por rayos infrarrojos, ultrarrojos y ultravioleta, y la microfotografía11. Todas ellas responden a un proceso de reproducción similar que básicamente comprende el revelado del material sensible impresionado, su proyección sobre papel u otro tipo de material (lo que permite el positivado de la imagen), y el revelado ulterior de ese material.
De su parte, en los procedimientos análogos se aprecia una forma de producción del negativo similar a la fotográfica, pero una forma diversa de producción del positivado de la imagen. Se adscriben aquí, de un lado, gran número de procedimientos de reproducción fotomecánica (entre muchos otros, la decoloración, la oleobromia, la litografía, el huecograbado, el grabado sobre caucho, etc.)12; de otro lado y sobre todo, se inscribe aquí la filmación de imágenes mediante cámara, por cuanto los rayos de luz captados por el aparato se transforman -gracias a un dispositivo interno- en impulsos eléctricos que pueden ser enviados directamente (piénsese en una transmisión de TV en directo) o grabados en un soporte magnético (como ocurre cuando se filma una película)13. En particular, es protegible el fotograma o imagen aislada procedente de una secuencia filmada (también, por tanto, las imágenes televisivas singulares de una emisión en directo). No es, pues, relevante la fijación duradera de la obra en la materia para su protección por Derecho de autor. En efecto, el objeto de protección por Derecho de autor no es la obra (en su caso, la prestación) material, sino la obra (o prestación) inmaterial y espiritual14.
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La creación de imágenes por ordenador no parece, en cambio, calificable como procedimiento análogo al fotográfico. No es correcta, en primer término, la afirmación proveniente de cierto sector de la doctrina alemana según la cual la protección ha de otorgarse a la imagen concreta visualizada en la pantalla, cual producto análogo a la imagen fotográfica15. Y ello, porque la concreta visualización es la reproducción incorporal de la imagen contenida en el programa16, esto es, la conformación derivada del input de órdenes expresadas mediante impulsos electromagnéticos que se representan gráficamente por medio de un código de unos y ceros. De ahí que tenga sentido distinguir entre el programa y el concreto display que sólo puede crearse en su conformación fáctica por la preexistencia de un programa. Lo anterior también es extensible a las variaciones de imágenes previamente digitalizadas. No es irrelevante, en segundo término, con qué procedimiento se crea la imagen17. La imagen en pantalla es creada discrecionalmente por virtud del programa subyacente, esto es, de aquello que fue grabado o introducido en el programa. La aportación humana (sea...
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