La ejecución forzosa de la obligación de hacer infungible
| Autor | Julio Manrique de Lara Morales |
| Cargo | Doctor en Derecho Universidad de Las Palmas de Gran Canaria |
| Páginas | 1165-1224 |
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Es en el ámbito de la prestación de hacer infungible donde el viejo axioma «nemo ad factum praecise cogi potest» ha desplegado toda su eficacia y fuerza vinculante1.
El principio de la incoercibilidad del facere, cuya efectividad se plasma en el adagio anteriormente señalado, excluye la posibilidad de ejecución in natura de la prestación de hacer infungible y, dada su especial naturaleza que impide que sean ejecutadas por un tercero, en el supuesto de que sean incumplidas por el deudor, el acreedor únicamente podrá obtener una prestación pecuniaria a cambio 2.Page 1166
En este sentido, la ausencia de dispositivos de ejecución indirecta, aplicables ante la infracción/inejecución en este tipo de obligaciones, tiene como consecuencia la plena vigencia de la conexión entre la infungibilidad del facere y la incoercibilidad de la conducta o de la actividad que constituye su objeto 3.
Por otro lado, se ha señalado que esta división de las obligaciones de hacer determinará lo que el acreedor pueda obtener, a pesar de la voluntad del propio deudor. Si el hacer es fungible, el acreedor logrará la satisfacción de su interés, en forma específica, en tanto que conseguirá la misma prestación debida, ya que ésta podrá ser ejecutada por un tercero 4. Si el facere es infungible, el incumplimiento del deudor se despacha en la indemnización de daños y perjuicios por la inejecución de la prestación 5.Page 1167
Sin embargo, se han matizado las conclusiones expuestas para el incumplimiento de las prestaciones de hacer infungibles, en el sentido de que el acreedor podría optar, aun tratándose de comportamientos personalísimos, por la ejecución por parte de un tercero a costa del deudor y con la posibilidad de reivindicar, con posterioridad, ser indemnizado por la diferencia de calidad entre la prestación incumpüda y la efectivamente ejecutada 6. Esta opinión parece tener su respaldo en el propio interés del acreedor, que se erige, de esta forma, en el criterio rector de la calificación de las prestaciones de hacer como fungibles o infungibles7.
En este sentido, se considera que la solución de determinar en primer lugar que, en cuanto sea posible, el acreedor obtenga la prestación debida, es la más ecuánime y conforme al concepto de obligación en tanto que con la misma lo que se pretende es el logro de la prestación y no la indemnización 8.
De todo ello, parece desprenderse que, desde el punto de vista del acreedor, la distinción entre un hacer fungible o infungible tiene una trascendencia primordial, pues determinará, en su caso, y en elPage 1168 supuesto de incumplimiento, si recibe la prestación en forma específica 9, o convertida en dinero 10.
Desde el punto de vista del deudor, el incumplimiento de la obligación de hacer convierte la prestación original en pecuniaria11. De un lado, por medio de la indemnización de daños y perjuicios en supuestos de prestaciones infungibles 12. Y, de otro, al tener que sufragar la ejecución de la prestación por el tercero en hipótesis de obligaciones fungibles.
Ante esta situación, la prueba de la (in)fungibilidad adquiere una relevancia fundamental, pues, en este sentido, fija los criterios para definir la ejecución específica o por equivalente en el supuesto de incumplimiento de la obligación por parte del deudor. Se sostiene, en esta dirección, que la regla general, que se deduce a partir del artículo 1161 del Código civil, es la fungibilidad de la prestación y la no presunción de infungibilidad de la misma 13.
No obstante, se estima que la indicación de las pautas para aclarar cuando una prestación deba ser considerada como fungible oPage 1169 infungible, no debe determinarse en función del criterio del propio deudor. Si éste declara la infungibilidad del comportamiento debido, a él le corresponderá la prueba de tal condición 14.
Tampoco debe juzgarse adecuado que sea el acreedor el que establezca los criterios para la determinación de este carácter de la obligación 15.
Por todo ello, se ha considerado que debe ser el juez el que adopte la decisión oportuna acerca de este extremo, quien, además, deberá tener en cuenta la propia opinión del acreedor, debido a que es su interés el que se supedita al procedimiento de ejecución 16.
Con carácter general, con el concepto de (in)fungibilidad de la prestación se está haciendo referencia a la posibilidad de subrogar, con igual efecto satisfactorio para el acreedor, la actividad del deudor en el cumplimiento de la obligación por la de un tercero y a su costa17.
Si la prestación es infungible no procede la sustitución del deudor en el cumplimiento de la obligación y ante una inejecución de la misma por su parte, únicamente sería posible la indemnización de daños y perjuicios 18.
En un primer acercamiento al concepto de infungibilidad, algún autor ha puesto de manifiesto que no existen criterios objetivos para individualizar su noción, pues fungible o infungible sería aquella prestación que el acreedor, en el supuesto concreto, considerara como tal según sus propios intereses 19.Page 1170
Y es que en la práctica ocurre que muchas personas estiman valiosa la obra de un modesto artesano u operario, mientras que otros consideran como «sustituible» a sujetos que deben ejecutar obras de la máxima dificultad o de suma tenacidad e importancia20.
Las anteriores observaciones tienen como consecuencia la consideración de que la propia noción de la infungibilidad no se constituiría en una circunstancia predeterminada de la propia obligación, de modo que pudiera, en cierto sentido, limitar la misma aplicabilidad de la ejecución in natura de la prestación, ya que la posibilidad que tiene el acreedor de elegir, ante un incumplimiento debitorio, entre actividad subrogatoria del tercero y, en su lugar, resarcimiento del daño, colocaría inmediatamente a la obligación en una suerte de fungibilidad, a pesar de que, aparentemente, la misma pudiera ser calificada, de modo objetivo, como infungible21.
Asimismo, se ha señalado que, una vez admitida la intervención del tercero y ejecutada por éste la prestación, podría el acreedor reclamar una indemnización complementaria por la diferencia resultante entre el cumplimiento por subrogación y aquel inicialmente convenido con el deudor incumplidor 22.
Se ha observado que la anterior doctrina, que puede parecer sugerente por su aparente sencillez, no debe ser admitida, básicamente por dos concretas razones. De una parte, porque atribuir al acreedor la potestad exclusiva para decidir, a posteriori, sobre la posible fungibilidad o infungibilidad de la prestación, sería lo mismo que admitir la exclusión de la fungibilidad de las obligaciones de hacer, en tanto que tal concepto implica la posibilidad de sustitución del deudor y significa, además, que la propia naturaleza de la prestación forzaría el señalado cambio, aun en contra de la voluntad del acreedor. Y, en segundo lugar, se le ha criticado el hecho de que con estos argumentos se altera el estado del problemaPage 1171 mismo, pues, en cada caso, se delimita la naturaleza de la prestación, fungible o infungible, por sus efectos, posibilidad o no de sustituir al deudor en el cumplimiento. Lo adecuado sería que, en esta última hipótesis, los efectos, sustituibilidad, se manifestaran de forma independiente de la específica voluntad de las partes y conforme a la propia naturaleza de la prestación 23.
Por otro lado, se estima que la obligación de hacer es infungible cuando el interés del acreedor no puede ser, de otro modo, satisfecho sino con la realización de aquella conducta a la que el deudor está obligado.
Conforme a la precedente orientación, el concepto de infungibilidad puede, igualmente, presentar un doble significado. En un primer aspecto, el alcance de tal concepto se pone en íntima conexión con la específica libertad del deudor, en el sentido de que la imposibilidad para el acreedor de alcanzar el resultado debido depende del hecho objetivo de que solamente el comportamiento del sujeto obligado sería capaz de satisfacer su propio interés. Se trata, en este caso, de comportamientos personales, altamente cualificados por las singulares aptitudes del deudor y, en relación a las cuales, sería inútil encontrar una equivalencia entre comportamientos de sujetos distintos. Por ello, únicamente podría alcanzarse la satisfacción específica del interés creditorio sacrificando la libertad del deudor, a través de la coerción a éste para ejecutar el comportamiento debido 24.
En segundo lugar, el alcance de la noción de infungibilidad estaría determinada en función del bien al que la actividad debida por el deudor tiende y sobre el que recae el poder del propio obligado. En este supuesto, aunque el interés del acreedor en el cumplimiento pudiera alcanzarse a través del comportamiento de otros sujetos, en su satisfacción se interponen los singulares poderes del deudor, los cuales no pueden ser eliminados con la única fuerza del derecho sustancial del acreedor 25.Page 1172
Conforme a la primera de las dos...
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