Fórmulas notariales para la Solución de la disolución de pleno derecho y cancelación registral de las Sociedades Anónimas con capital social inferior al mínimo
| Autor | Col.legi de Notaris de Catalunya |
| Páginas | 151-211 |
INTRODUCCIÓN
Las nuevas corrientes doctrinales sobre los aspectos económicos del Derecho han puesto de manifiesto la eficiencia de la fórmula contractual, y en particular de la fórmula notarial, para la disminución de los costes transacionales. Los economistas han podido observar que los "modelos standard" generados por la práctica notarial-registral suponen una disminución de los riesgos derivados de la incertidumbre jurídica.
La construcción del modelo jurídico obedece siempre a la necesidad de dar solución a un problema vital. En la mayoría de los casos, por no decir en todos, el modelo es generado de forma anónima y colectiva, de manera muy parecida a la construcción de las catedrales románicas. La fórmula notarial tiene evidentemente como autor material el Notario concreto que la redacta pero en la misma se encuentra plasmada el sentir de la colectividad jurídica, a su vez portadora de un criterio social. La fórmula tras su creación, por muy individual que sea, se conveirte en patrimonio público, en utilización colectiva, y por ello, en constante crecimiento y mejora. Pierde su individualidad primitiva y puede llegar a convertirse con el tiempo y la repetición hasta en un uso jurídico o una norma legal. En este sentido es una manera de creación del Derecho.
El tráfico jurídico mercantil se ha caracterizado siempre por su extraordinaria viveza y enorme poder de regeneración y búsqueda constante de soluciones. En particular, los aspectos de la vida societaria que son de obligatorio reflejo en los Registros están sometidos a una permanente y necesaria actualización. El Estado moderno ha confiado, con carácter general, a los Notarios y a los Registradores Mercantiles el control jurídico de las sociedades. Esto no quiere decir que los otros operadores jurídicos y económicos no presten importantes aportaciones al mundo jurídico societario, sino simplemente que la configuración del modelo definitivo está encomendada por el Poder público a la Corporación Notarial-Registral, reglada por la Dirección General de los Registros y del Notariado. En la inmensa mayoría de los casos, como decíamos antes, este trabajo colectivo y anónimo de creación de la fórmula notarial, modulada y perfeccionada por la calificación registral, no tiene un reconocimiento público en cuanto que su misma creación la convierte en obra colectiva de inmediata apropiación.
El estudio que se presenta a continuación tiene la virtualidad de experiorizar la forma de creación de una fórmula notarial y su eficiencia y validación al contar con el doble control de legalidad que supone el Registrador Mercantil. En este sentido es pura "praxis jurídica", Derecho Mercantil vivo.
El problema vital que ha de ser objeto de solución jurídica no es otro que las consecuencias últimas de la Disposición Transitoria sexta de la vigente ley de sociedades anónimas. Dicha norma legal supone la expulsión del Registro Mercantil, si bien matizada por la doctrina práctica de la Resolución de 5 de marzo de 1996 de la DGRN, de aquellas sociedades anónimas que antes del 31 de diciembre de 1995 no han registrado un capital social mínimo de diez millones de pesetas. Esta expulsión legal no evita que los entes societarios puedan vivir al margen del Registro Mercantil, contratando y en consecuencia contrayendo deudas y créditos con terceros, demostrando una vez más que la vida jurídica tiene unos resortes muchos más poderosos que los límites tabulares. Quedará para la doctrina científica la precisión dogmática de la naturaleza jurídica de estos entes una vez expulsados del Registro Mercantil, pero es tarea de los controladores jurídicos societarios la creación y validación de una fórmula notarial que permita el regreso del más allá y la reincorporación al mundo de los entes registrales.
Toda fórmula requiere un proceso teórico de maduración, más o menos largo, y una toma de postura. También parte de una idea inicial y casi siempre de un inventor. En este caso, es mérito exclusivo y casi excluyente de nuestro compañero de Torredembarra, Ricardo Cabanas, apostar y convencernos de una solución teórica arriesgada per a la vez muy simple: la expulsión del Registro, por incumplimiento de las obligaciones legales no es más que eso. La sociead incumplidora deviene irregular con todas las consecuencas de dicha calificación, de una forma muy parecida a la sociedad que no ha accedido todavía al Registro a pesar de haberse constituido notarialmente como anónima. El estudio de Ricardo, que preceda a los modelos, es, como todos los suyos, de una lógica germánica y de una profusión de ideas, muy difícil de no compartir. El agrávente es que dicho estudio es un resumen, con ciertos cortes de censura, motivado por el necesario consenso notarial-registral, de otro mucho más extenso e intenso.
Ahora bien, si una fórmula quiere ser eficaz y duradera ha de evitar, en lo posible, todo pronunciamiento teórico, que muchas veces sólo sirve para encasillar y relativizar el modelo. Este ha de intentar sopesar los intereses en juego y dedicarse exclusivamente a la defensa de los mismos. En este caso, la protección de los socios se ha buscado fundamentalmente a través de un control notarial de la legitimación de los mismos, y la de los acreedores, a través de la publicación de los acuerdos. Ha sido mérito también exclusivo de nuestros compañeros de Reus, José María Navarro y Pedro Carrión, la redacción material de unos modelos, que partiendo de la postura teórica inicial, venga a trascenderla, y previa incorporación de los requisitos exigidos por otras soluciones teóricas, cristalice en "unas escrituras públicas standars".
También de alguna manera todo modelo tiene que tener sus seguidores iniciales, que comiencen, al adoptarlo, el constante perfeccionamiento de la fórmula. En este campo, ha contribuido nuestro compañero de Tarragona, Alvaro Lucini, y de Mora del Ebro, Emilio Mezquita, así como el redactor de estas notas, Martín Garrido.
Finalmente, no es posible una fórmula eficiente de una solución jurídica societaria si no cuenta además con la validación del Registrador Mercantil. Se produce aquí el doble juego de la institución notarial-registral, que tan extraordinarios logros ha producido y sigue produciendo. La gran aportación de este trabajo es la de permitir, gracias a la inteligente colaboración de nuestro compañero Juan Ballster, Registrador Mercantil de Tarragona, dar a luz un modelo que, pese a partir de una arriesgada postura teórica, cuenta con una favorable calificación registral.
Esperamos que los formularios presentados cuenten con el beneplácito de la comunidad jurídica. Quedan en todo caso como demostración práctica del constante quehacer de los Notarios y Registradores Mercantiles en la búsqueda de soluciones a los problemas reales.
Delegación de Tarragona del Colegio de Notarios de Barcelona. Registro Mercantil de Tarragona.
I. PRESENTACIÓN.
1.1. Génesis de esta propuesta.
El presente trabajo es el fruto de la iniciativa combinada del Registrador Mercantil de Tarragona y de un grupo de Notarios de dicha provincia, que animados por el único propósito de dar una respuesta práctica a los problemas de las SSAA afectadas por la disolución de pleno derecho de la DT 6a 2 LSA, mantuvieron varias reuniones durante los meses de abril y de mayo del presente año, hasta llegar a un acuerdo que se plasmó en varios modelos de escrituras. Lo conseguido ya nos venía bien, pues nuestra actividad profesional, en exclusiva o en su mayor parte, se refiere a sociedades domiciliadas en la provincia de Tarragona, no obstante, y por si llegara el caso de darle una mayor difusión, se optó por añadir a la estricta propuesta documental un breve texto de presentación, que hiciera las veces de su defensa o argumentación.
1.2. Observaciones metodológicas.
Debe advertirse que este trabajo está ayuno de cualquier pretensión teórica, y que constituye un ejemplo claro de lo que se ha dado en llamar sincretismo metódico, pues amalgama cautelas y requisitos sin más guía que la adecuada tutela de los socios y los acreedores. Desde el primer momento se entendió que, con independencia de la calificación técnica del supuesto, si era posible subvenir adecuadamente a la tutela de aquéllos, no tenía mucho sentido vedar a estas sociedades la vuelta a la vida registral activa. Para hacerlo se ha tenido muy presente el pragmatismo que inspira algunas recientes Ress. de la DGRN, que para hacer viables operaciones societarias que en otro caso se verían impedidas, no ha dudado en flexibilizar el tenor literal de la Ley, buscando la tutela de los afectados en mecanismos que explícitamente no habían sido previstos para esos casos (Res. de 8 de noviembre de 1.995, que admitió que una sociedad disuelta de pleno derecho pueda fusionarse con otra que la absorba, siempre que se reconozca a los socios de la absorbida el derecho de separación; Res. de 15 de noviembre de 1.995, que consideró inscribible un aumento de capital por elevación del valor nominal de las acciones pertenecientes a los accionistas presentes, con una emisión paralela de acciones para el resto de los accionistas, a fin de permitirles mantener su participación en el capital o negociar el derecho de suscripción preferente).
II. ACOTAMIENTO DEL PROBLEMA.
2.1. En cuanto al material normativo.
* Vigencia de la disposición transitoria 6a 2 LSA. Ha emergido una opinión revisionista según la cual esta DT habría quedado sin vigor, opinión que, según tenemos noticia, ha cristalizado en algún recurso contra la calificación de un Registrador Mercantil. Se arguye por sus mantenedores que el nuevo apartado 4 que la Ley 2/1.995 ha añadido a la DT 3a LSA supone una derogación tácita o por incompatibilidad de la DT 6a 2, pues, en otro caso, no tendría sentido que con posterioridad al día 31 de diciembre de 1.995 pudieran inscribirse, entre otros, los títulos relativos a la adaptación o la transformación. No hemos querido tomar partido sobre esta...
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