El derecho secreto y la fórmula de Radbruch ¿Es la publicidad un criterio definitorio del derecho?
| Autor | A. Daniel Oliver Lalana |
| Cargo | Universidad de Zaragoza |
| Páginas | 401-429 |
Page 401
En septiembre de 1939, Adolf Hitler dirigía al Reichsleiter Bouhler y al Dr. Brandt una orden con el siguiente tenor:
Quedan encargados de ampliar las competencias de determinados médicos para que, según el humano juicio, pueda asegurarse la muerte piadosa de enfermos incurables en el caso de una evaluación crítica del estado de su enfermedad.Page 402
La llamada «orden de la eutanasia» (Euthanasie-Befehl) disponía así la muerte «piadosa» de los enfermos incurables. Entre 1939 y 1941, hasta el «parón» de la eutanasia (Euthanasie-Stopp), más de setenta mil de ellos fueron «liberados» o «desinfectados» por causa directa de esta norma (Ott, 1991: 520). Pero la aplicación de la muerte piadosa no concluyó en 1941. A los enfermos incurables se sumaron luego reclusos de campos de concentración, inválidos y personas consideradas asociales. La orden no fue nunca publicada y de su existencia, por demás, no supo la opinión pública hasta que en los Procesos de Nürenberg vieron la luz los documentos secretos del nacionalsocialismo.
Dicen que el verdadero conocimiento se nutre de anomalías y problemas poco frecuentes. De ahí que comiencen estas páginas con el recuerdo de un caso insólito. Si no ha de servir para avivar intereses, bien valdrá, al menos, para que este autor justifique su preocupación por la publicidad del derecho. A fin de cuentas, la filosofía no es sino una reflexión sobre el modo en que podemos solucionar las situaciones problemáticas a que nos enfrentamos (Putnam, 1994: 33).
Como es sabido, los casos extremos alientan la reflexión sobre el concepto de derecho. Este tipo de reflexión puede verse hoy como un nuevo asalto en la pugna entre las llamadas tesis de la vinculación y de la separación. Sobre la base de la tesis de la vinculación, que defiende la existencia de una relación conceptual necesaria entre derecho y moral, algunas concepciones de lo que son (plano analítico) o deben ser (plano normativo) las normas jurídicas negarían que una ley o una orden semejantes puedan o deban ser definidas como derecho.
Esta negación de naturaleza jurídica suele responder a un criterio material de justicia. Así, podríamos sostener que tales normas no fueron nunca derecho porque su contenido vulnera las más elementales exigencias de justicia, o el mínimo de respeto a la dignidad humana que se halla necesariamente incardinado en ella (Kaufmann, 1997: 141-44). En torno a la dignidad humana existiría un mínimo infranqueable de principios morales fundamentales, de naturaleza jurídica (iusnaturales), que prevalecen sobre toda norma positiva1. Cuando una ley constituye un «derecho» extremadamente injusto (extremes Unrecht), por vulnerar estos principios básicos, pierde su validez jurídica. Éstos son los términos de la célebre Fórmula de Radbruch: «existen principios de derecho más fuertes que cualquier proposición jurídica, de modo que cuando una ley los contradice pierde su validez jurídica (der Geltung bar ist)» (Radbruch, 1990: 79). De aplicarla a nuestros ejemplos, resultaría que, si el «derecho» extremadamente injusto no es derecho, y puesto que las dos normas mencionadas fue-Page 403ron extremadamente injustas, entonces esas normas no tienen naturaleza jurídica (Ott, 1992: 187; Alexy, 1992: 70).
La Fórmula de Radbruch asocia la extrema injusticia de una norma con su contenido material. Pero la justicia y la injusticia tienen también manifestaciones formales. Sobre esta afirmación reposa mi tesis inicial: las normas que acabo de referir, de naturaleza extremadamente injusta por cuanto a su contenido, incorporan un plus de injusticia, el cual viene definido por el simple hecho de no haber sido publicadas. Esto es, su injusticia o incorrección deriva tanto de su contenido material normativo como de un defecto formal: la ausencia de publicación. Este trabajo pretende aislar este plus de injusticia, a fin de clarificar la relación que la publicidad y, por tanto, la comunicación guardan con el concepto de derecho.
Aunque no habremos de terciar en el debate sobre el concepto de comunicación2, podemos entender por comunicación de las normas la transmisión de información sobre lo que es derecho entre los productores de las normas y la comunidad de ciudadanos3. Admitido que la publicación constituye una de las formas arquetípicas de comunicación (Merten, 1977: 21), cabe plantear el problema del modo siguiente: ¿es la comunicación un elemento necesario del concepto de derecho? ¿Presupone el concepto de derecho, de forma necesaria, que las normas deben ser comunicadas? Una respuesta afirmativa apoyaría la tesis de que existe una conexión necesaria de carácter formal entre derecho y moral. Para resolver estas cuestiones, es menester dilucidar si puede negarse la naturaleza jurídica de una norma cuando no haya sido publicada y con independencia de su contenido. Así pueden entenderse afirmaciones como éstas: «aquello que no sea publicado no es derecho» (BVerfGE 7, 330, 337); o «a la promulgación como divulgación del derecho le corresponde una importancia constitutiva. No existe derecho alguno previo a la promulgación» (Brieskorn, 1993: 40).
El campo de las relaciones conceptuales de carácter necesario entre derecho y publicidad ha merecido parca atención investigadora.Page 404
Es probable que casi todos los filósofos del derecho hayan afirmado alguna vez que las leyes deben publicarse, pero pocos han desarrollado una argumentación conceptual para sostener tal declaración (Fuller, 1969: 98). El debate se nutre, por lo común, de planteamientos de orden jurídico-positivo y la necesidad de publicar las normas queda entonces supeditada a la aplicación de una regla constitucional específica (v. gr., art. 91 CE).
A fin de analizar en qué medida la comunicación constituye un elemento necesario para el concepto de Derecho, habría que responder dos cuestiones, a saber: (i) si la comunicación constituye un presupuesto conceptual del derecho y un componente necesario de su definición (esto es, si el «derecho secreto» puede ser derecho); y (ii) si la comunicación es un criterio definitorio del derecho, pero sólo como elemento asociado con otros parámetros, como la positividad y la justicia.
Quien afirma que el «derecho» no comunicado no es derecho, entiende la comunicación como un elemento necesario del concepto de derecho, en el sentido de lo que Alexy (1992: 48-49) denomina «criterios clasificantes». En este orden terminológico, un criterio es clasificante si no puede atribuirse carácter jurídico, por razones conceptuales analíticas o nonnativas, a las normas o sistemas normativos que no lo satisfagan.
En este punto conviene recordar un primer deslinde conceptual, a propósito de lo que venga aludido por el término «derecho»4. Existen tres vías de acercamiento al significado de este término. De una parte, podemos referirnos a los sistemas jurídicos contemplados en su conjunto. A su vez, hay que diferenciar, en tal caso, entre sistemas jurídicos totalmente secretos (3) y sistemas jurídicos secretos sólo parcialmente (4). En tercer lugar, podemos aplicar un criterio clasificante a las normas jurídicas aislada o individualmente consideradas (5).
La afirmación de que la comunicación constituye un presupuesto conceptual, en el nivel de los sistemas jurídicos, resulta inevitablemente vaga. En ningún caso implica que el sistema jurídico haya de tener un contenido concreto, ni la comunicación un determinado alcance o incidencia sociales5. Las cuestiones sobre la calidad de los procesos comunicativos no puede determinarse de modo exhaus-Page 405tivo en un plano conceptual, sino dentro en el marco de un debate normativo.
Veamos si resulta posible que alguien haga valer, frente a una comunidad de individuos, un sistema normativo totalmente secreto. Por lo pronto, cuesta imaginar que un pequeño grupo de personas decida para cada caso concreto lo que es o no es «jurídico», o lo que es o no conforme a «derecho» (Hart, 1990: 26). Más bien estaríamos ante una sucesión veleidosa de órdenes arbitrarias (Hart, 1990: 24; Kaufmann, 1997: 145)6. Existe, en efecto, variedad de argumentos para negar el carácter jurídico a un modo de regulación semejante. Podemos reducirlos a dos, entreverados a su vez, y que tienen que ver respectivamente con la seguridad y la eficacia.
Uno de los elementos constituyentes de todo sistema jurídico es la salvaguarda de ciertas condiciones de estabilidad o prevísíbílidad. Éstas suelen agruparse bajo la borrosa idea de seguridad (jurídica)7, la cual viene a constituir «una exigencia ineludible del Derecho y, dicho más certeramente: una dimensión ontológica del mismo» (Legaz y Lacambra, 1978: 610). Pues bien, un sistema normativo incapaz de asegurar un grado elemental de seguridad no puede concebirse como un sistema jurídico, esto es, no es derecho. Tal es el caso de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba