Las nuevas formas de la actividad administrativa. Participación, ejercicio privado de funciones públicas y gestión privada de servicios públicos

Autor:Juan-Cruz Alli Aranguren
Cargo:Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad Pública de Navarra
Páginas:91-135
RESUMEN

1. La gestión del interés público y la participación. 2. El ejercicio privado de funciones públicas. La autorregulación. 3. La gestión privada de servicios públicos en el modelo comunitario. 3.1. Los servicios de interés general. 3.2. Los servicios de interés económico general. 3.3. Externalización de la prestación del servicio.

 
ÍNDICE
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En la compleja organización institucional del Estado existe una periferia interna formada por instituciones dotadas de derechos de autoadministración o de funciones de competencia y control estatales delegadas por el Estado (universidades, sistemas de seguridad social, cámaras de comercio, fundaciones, etcétera) y otra externa con relaciones complejas con las Administraciones, que son organizaciones, confederaciones, grupos de intereses, asociaciones, etcétera necesitados de regulación que integran la sociedad civil. Su núcleo «lo constituye una trama asociativa que institucionaliza los discursos solucionadores de problemas, concernientes a cuestiones de interés general, en el marco de espacios públicos más o menos organizados»1.

En los últimos tiempos del Estado de bienestar y en los primeros años de la globalización se ha producido el incremento de la presencia de los ciudadanos en la toma de decisiones por medio de la participación. Hasta el punto de asumirse que la determinación y búsqueda del interés general no es exclusiva de los poderes públicos, sino que también corresponde hacerlo a lo que se ha llamado la «sociedad civil» y las organizaciones en que se vertebra aquella y en las que se socializan las personas. Como expuso HABERMAS, «desde fines de los años sesenta se acumularon las evidencias a favor de una estimación mucho más precavida y reservada. El sistema administrativo sólo parece poder operar dentro de un espacio de acción extremadamente estrecho; parece quedar restringido, atenido y obligado a la forma de movimiento más bien reactiva que representa una política tendente, no tanto a planificar como a evitar la crisis»2. En la sociedad neocorporativa de la autorregulación se ha producido una zona gris entre el Estado y la sociedad que es la de las acciones concertadas, las mesas redondas, los organismos de coordinación en la que aquel ha perdido el protagonismo de épocas anteriores, convirtiéndose «en un sub-

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sistema entre otros subsistemas que ya no puede pretender ningún primado en la sociedad [...] descargado de la función de integrar a la sociedad en conjunto. [...]». La visión neocorporativista configura subsistemas autónomos activos e interdependientes, que no extraen la racionalidad de la validez de lo universal, sino de una sintonización reflexiva de lo particular, que conduce a un Estado de la supervisión del que forma parte el Derecho reflexivo3. El Estado supervisor negocia con los sistemas funcionales de la sociedad, con las organizaciones, asociaciones, etcétera que se sustraen de la regulación impositiva para hacerla consensuada, de modo que «la soberanía del Estado queda enterrada en la medida en que corporaciones socialmente poderosas participan en el ejercicio del poder público, sin quedar sujetas a las responsabilidades que son habituales cuando se trata de órganos del Estado»4.

Por otra parte, esta presencia ha alcanzado al ejercicio privado de funciones públicas, por medio de fórmulas de Derecho convencional o reflexivo, y a la gestión de los servicios públicos que han dejado de ser una manifestación orgánica para distinguir entre la titularidad de la competencia y la gestión del servicio, separando esta de aquella al encomendarla a personas físicas o jurídicas distintas de la Administración competente. Mucho más cuando por influencia del Derecho comunitario de la competencia los servicios públicos de contenido económico han de sujetarse a sus reglas para prestarlos en el régimen de libre competencia y circulación de personas, bienes y servicios que es propio del mercado común. Como señaló MUÑOZ MACHADO, «se nos vuelve a cambiar el Estado, pero ahora por causa del adelgazamiento sufrido del sector público y la reducción de algunos servicios públicos tradicionales: unos se achican, otros se liquidan y el resto, en fin, parece estar indudablemente abocado a asumir un régimen jurídico, respecto de su organización y funcionamiento, completamente nuevo»5.

En esta misma dinámica, aunque tiene mayor antigüedad, se ha de situar el incremento de la utilización del Derecho privado por la Administración en el proceso que se ha denominado la «huida del Derecho administrativo». Como una manifestación más del mismo, se ha de destacar la incorporación de fórmulas convencionales para terminar los procedimientos administrativos6, la transacción o el arbitraje7, o para adoptar decisiones, como es el caso de los convenios urbanísticos.

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A este conjunto de hechos se le ha denominado, genéricamente, privatización entendida como «toda iniciativa pública que persigue reducir la inter-vención pública y aumentar la eficiencia económica, abandonando lo público y recurriendo a lo privado en diversos campos: titularidad de la actividad, forma de gestión, régimen de propiedad, régimen jurídico y forma de financiación»8. También se ha calificado como tal a la participación de entidades privadas en la prestación de los servicios públicos, a la realización y gestión de las infraestructuras y a la eliminación de los monopolios creados por el Estado y gestionados mediante empresas públicas. En este último caso se ha actuado por la reducción de las aportaciones presupuestarias, los privilegios fiscales o los créditos bancarios especiales en su régimen e intereses, por la mejora de su competitividad para actuar en el mercado, por su reestructuración y transformación en empresas mercantiles con capital público mayoritario o por su paso a manos del capital privado por la desinversión pública, que en muchos casos se ha realizado a favor del personal de la propia empresa o del «capitalismo popular».

Sin embargo, se ha de precisar el significado, porque en él se encuadran actuaciones muy distintas en su contenido, alcance y régimen:

  1. La privatización por la transferencia de la propiedad de empresas y activos económicos al sector privado.

    Durante el periodo del Estado social se configuró un importante sector público estatal, agente directo en la actividad económica, a la que aportaba bienes y servicios por medio de la actividad económica e industrial de las empresas públicas. Estas empresas y actividades se transfieren al sector privado por la enajenación de las empresas, de las participaciones en el capital social, de sus activos, perdiendo la Administración su propiedad e influencia en ellas. Este acto agota por sí mismo el proceso e implica una descapitalización del Estado por la desamortización industrial que realiza9.

  2. Transferencia al sector privado de actividades o funciones públicas.

    Por efecto de las nuevas concepciones de carácter neoliberal que invocan la eficacia y eficiencia económica, la reducción del gasto público y

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    las políticas comunitarias de libre competencia y prohibición de prerrogativas a favor de las empresas públicas, se ha producido la transferencia al sector privado de actividades o funciones públicas en sanidad, e nseñanza, seguridad, transportes10, asistencia social, etcétera con fórmulas distintas11:

    - privatización organizativa reservándose la titularidad pública, encomendando la gestión de la función o servicio público a entidades públicas o privadas, de modo que el servicio se presta por modo indirecto (concesión, gestión interesada, encomienda, concierto, sociedad de economía mixta) en una forma tradicional en los servicios públicos12, que supone la externalización de la prestación pero manteniéndose la gestión (planificación, dirección, control y evaluación) pública.

    - privatización funcional, por pasar al sector privado tanto la titularidad como la gestión de servicios que fueron establecidos y cuya titularidad correspondía al Estado (telecomunicaciones, energía, sanidad, correos, etcétera)13.

  3. Utilización por la Administración del Derecho privado en la personificación y procedimientos para el ejercicio de funciones públicas, que se conoce como la «huida del Derecho administrativo».

  4. Desreglamentación o desregulación por supresión de las normas estatales referidas a un campo o actividad para ampliar la competencia del monopolio público, que serán reguladas por normas de Derecho privado o actuarán en el mercado libre, aunque el Estado pueda mantener competencias

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    policiales de regulación y supervisión a lo que se ha denominado «privatización reglamentada»14.

  5. Liberalización, que es el concepto más genérico que alcanzaría a todas las actuaciones anteriores y supone eliminar los monopolios, los servicios públicos o las limitaciones al ejercicio de actividades estableciendo un régimen de libertad y libre concurrencia para su ejercicio. Según MUÑOZ MACHADO, «procura una reducción de las intervenciones públicas en los sectores económicos fundamentales para el desarrollo de la competitividad y el empleo [...] la aplicación a las relaciones entre empresas del principio de igualdad y de las reglas de mercado, entre las cuales son fundamentales los principios de libre competencia»15.

    Estas actuaciones no suponen, en sí mismas, el final de uno de los aspectos característicos del Estado social, porque «la reducción del papel del Estado no significa ‘eliminación’ de dicho papel; significa sólo, como regla general, su transformación; abandono de la actividad estatal directa (servicio, prestación, dación de bienes) y asunción y reforzamiento de la actividad de dirección, supervisión y control». Lo que, genéricamente, se denomina la privatización implica «una profunda transformación de la ejecución administrativa en sentido tradicional, es decir, en cuanto acción sistemática de una organización perteneciente al poder político para producir un deter-minado resultado programado...

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