Las formas jurídicas de empresarios en el mercado del crédito

AutorMaría José morillas Jarillo
Cargo del AutorCatedrática de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III de Madrid
Páginas51-114
LAS FORMAS JURÍDICAS DE EMPRESARIOS EN EL MERCADO DEL CRÉDITO 51
LAS FORMAS JURÍDICAS DE EMPRESARIOS
EN EL MERCADO DEL CRÉDITO
María José mo r i l l a s Ja r i l l o
Catedrática de Derecho Mercantil.
Universidad Carlos III de Madrid
SUMARIO: I. EL MERCADO DEL CRÉDITO COMO MERCADO FINANCIERO.—II. EL RE-
PARTO DE COMPETENCIAS SOBRE LOS MERCADOS FINANCIEROS EN FUNCIÓN DE
LAS FORMAS JURÍDICAS DE EMPRESARIOS.—1. Competencias sobre Cajas de Ahorros y
Cooperativas de Crédito.—2. Competencias sobre otras entidades de crédito.—3. Problemas en
torno a la ley aplicable a los fenómenos transregionales.—III. FORMAS DE ENTIDADES DE
CRÉDITO.—1. Concepto, clasif‌icación y caracteres.—2. Tipología y regulación.—2.1. Bancos.—
2.2. Cajas de Ahorros.—2.3. Cooperativas de crédito.—2.4. Instituto de Crédito Of‌icial.—
2.5. Confederación Española de Cajas de Ahorros.—2.6. Establecimientos f‌inancieros de
crédito.—2.7. Entidades emisoras de dinero electrónico.—2.8. Entidades extranjeras.—3. Cuo-
tas de mercado.—IV. APROXIMACIÓN DE REGÍMENES: DESARROLLOS ARMÓNICOS Y
CONTRADICTORIOS.—1. Administración de las entidades de crédito.—1.1. Reglas de buen go-
bierno corporativo.—1.2. Normas de conducta. La responsabilidad social corporativa.—1.3. Régi-
men de responsabilidad.—1.4. Estatuto de los administradores de las entidades de crédito.—2. Ré-
gimen económico y vías de f‌inanciación.—3. Cooperación y concentración.
I. EL MERCADO DEL CRÉDITO COMO MERCADO
FINANCIERO
Dentro del sistema f‌inanciero 1 se han diferenciado tres escenarios dis-
tintos, tres mercados: el mercado de seguros, el mercado de valores y el
1 La STC 133/1997, de 16 de julio, def‌ine el sistema f‌inanciero como el «conjunto de instituciones,
entidades y operaciones a través de las cuales se canaliza el ahorro hacia la inversión, suministrando
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mercado del crédito 2. Los sujetos que intervienen en ellos comparten di-
versas cualidades: se trata de formas jurídicas predeterminadas, con reserva
de denominación 3, pormenorizada regulación de las condiciones de acceso
y ejercicio y un régimen de derecho de contratos especial 4. Se caracterizan
estos mercados f‌inancieros por un creciente desarrollo, que se plasma en la
aparición de nuevos productos (activos f‌inancieros) y en el incremento de la
cantidad y diversidad de operadores (entidades f‌inancieras).
Se trata, en todos los casos, de mercados regulados, sometidos a prolijas
normas de ordenación, control y supervisión por los poderes públicos, sobre
la base de grandes normas sectoriales (LMV, TRLOSSP y, en menor medi-
da, la LDIEC), armonizadas por las disposiciones europeas 5, que atribuyen
esa función a autoridades supervisoras (CNMV, BdE y BCE 6, DGSFP) y les
otorgan facultad regulatoria (normas reglamentarias, autorización, interven-
ción), facultad disciplinaria (sanciones) y funciones especiales en supuestos
particulares, como en caso de insolvencia 7. Sobre la base de las competen-
(oferta) dinero y otros medios de pago para f‌inanciar las actividades de los operadores económicos
(demanda)».
2 Somos partidarios de encuadrar en este sistema el Derecho de seguros: en este mismo sentido, F.
vi c e n t ch u l i Á , Introducción al Derecho Mercantil, 21.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 1011
y 1016. Por el contrario, para F. zu n z u n e g u i , Derecho del Mercado Financiero, 2.ª ed., Marcial Pons,
Madrid-Barcelona, 2000, p. 24, «por convención técnica y doctrinal el Derecho de seguros no forma
parte del Derecho del mercado f‌inanciero».
3 Aunque la palabra «caja» es compartida por Cajas de Ahorros y Cajas Rurales.
4 Si bien, con matices: mientras que en el Derecho bancario se regula de forma separada el sujeto
(la entidad) y los contratos, en el Derecho del mercado de valores están mezclados ambos tipos de nor-
mas, tal y como observan F. va l e n z u e l a ga r a c h , «La contratación de las entidades bancarias: nociones
preliminares», en AA.VV. coordinados por G. J. Ji m é n e z sÁ n c h e z , Derecho Mercantil, 1.ª reimpr. de la
2.ª ed., Ariel, Barcelona, 1995, p. 415, y F. ro D r í g u e z ar t i g a s , «El derecho bancario: sus fuentes», en
AA.VV. coordinados por U. ni e to c ar o l , Contratos bancarios y parabancarios, Lex Nova, Valladolid,
1998, p. 59.
5 Por lo que al mercado del crédito respecta: Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio
de 1988, para la aplicación del art. 67 del Tratado; Directiva 94/19/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 30 de mayo de 2004, relativa a los sistemas de garantía de depósitos; Directiva 2000/46/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2000, sobre el acceso a la actividad de
las entidades de dinero electrónico y su ejercicio, así como la supervisión cautelar de dichas entidades;
Directiva 2006/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativa al acceso
a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (refundición).
6 De acuerdo con el art. 105.5 del Tratado de Maastricht de 7 de febrero de 1992, esta autoridad
monetaria supranacional, el Sistema Europeo de Bancos Centrales, tiene entre sus funciones la de contri-
buir a la buena gestión de las políticas que llevan a cabo las autoridades estatales competentes respecto
de la supervisión de las entidades de crédito y la estabilidad del sistema f‌inanciero.
7 CNVM, BdE y CCS forman parte de la administración concursal, de acuerdo con el art. 27.2 LC;
la CNMV tiene legitimación para solicitar declaración de concurso de las empresas de servicios de inver-
sión, según el art. 76 bis LMV, y el CCS, el de las entidades aseguradoras, de acuerdo con el art. 36.3 TR-
LOSSP. Sobre el concurso de las entidades de crédito, E. san J u Á n mu ñ o z , «La entidad de crédito frente
al concurso», RLL, 2005-1, pp. 1534-1551; M. C. may o r g a tol e D a n o , «Crisis e insolvencia de las
entidades de crédito», en AA.VV., Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Oliven-
cia, t. V, Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera, Unicaja,
Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba, Cajasur, Marcial Pons, Madrid, 2005, pp. 5439-5450; E.
Pi ñ e l ló P e z , «La Ley Concursal y las entidades de crédito», en AA.VV., Estudios sobre la Ley Concur-
sal..., t. V, op. cit., pp. 5485-5509. Vid. la excepción al deber de solicitud de declaración de concurso que
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cias asumidas por las CCAA, hay que tener en cuenta también la existencia
de autoridades de control de ámbito regional (Consejos de gobierno, Conse-
jeros de Economía, Entidades instrumentales), aunque éstas quedan al mar-
gen de la participación en el órgano de administración concursal.
La tradicional separación de los tres mercados y sus protagonistas (fun-
dada en un principio de especialización y exclusividad en cada uno de ellos,
formulado de manera coetánea a sus cada vez más numerosas y menos raras
excepciones) 8, ha dado paso a una convergencia creciente, a un progresivo
tratamiento unitario 9.
Así se pone de manif‌iesto en las reformas transversales que se han pro-
ducido en el sistema f‌inanciero y que han afectado simultáneamente a sus
diversos sujetos, como las que operaron —con discutible y discutido acier-
to— la LF y la LT, cumplimiento de cuyas reglas se encomienda (también
respecto de las entidades de crédito) a la CNMV.
Pero, sobre todo, así se desprende de otros datos. Las entidades de crédi-
to pueden realizar las actividades de las empresas de servicios de inversión
(arts. 63 y 65 LMV) y ser miembros de las Bolsas de Valores (arts. 31 y 37
LMV) 10, mediadores de seguros (art. 7 LMSRP), depositarias de fondos de
pensiones (art. 21 TRLPFP) y de instituciones de inversión colectiva (art. 58
LIIC) 11. Las entidades de seguros participan en actividades de inversión,
para las entidades de crédito contempla la Disp. Adic. 3.ª del Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio,
sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito.
8 En muchos casos, exclusividad sólo respecto del núcleo de actividad típica, reserva de actividad
que realmente se mantiene en el interior del sistema f‌inanciero universalmente considerado, pero no
siempre en cada uno de los mercados tomados de forma individual. Hasta el punto de que se alude a
un generalizado fenómeno de «desespecialización»: A. J. taP i a he r m i D a , «Aspectos generales de las
actividades parabancarias en el Derecho español», RDBB, núm. 47, 1992, p. 628; J. O. ll e b o t maJ ó ,
Grupos de entidades de crédito, Madrid, 1993, p. 51; J. va l e n z u e l a ga r a c h , «Las nuevas actividades
“bancarias” de las entidades de crédito», RDBB, núm. 78, abril-junio, 2000, pp. 99-105.
9 vi c e n t ch u l i Á , Introducción..., op. cit., pp. 1012 y 1016.
10 Los arts. 31, 37, 63 y 65 LMV han sido redactados por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. El
art. 1 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios
de inversión, establece que a las entidades de crédito que presten servicios de inversión de conformidad
con lo dispuesto en el art. 65.1 LMV les serán de aplicación algunos de sus preceptos.
11 No es algo, por lo demás, reciente, pues estas actividades no crediticias o neutras, reconocidas
en cuanto al mercado del crédito en el art. 37 LOB, benef‌iciarias del reconocimiento mutuo dentro de la
Unión Europea en virtud del art. 52 LDIEC, han pasado de ser consideradas «parabancarias» a ser habi-
tuales. Sobre esta evolución y sus consecuencias, J. val e n z u e l a , «Las nuevas actividades “bancarias”
de las entidades de crédito», op. cit., pp. 89-141. Sobre los riesgos de la «bancarización» del mercado de
valores, A. sÁn c h e z an D r é s , «La reforma de los mercados de títulos en España», en AA.VV., Homenaje
al Profesor E. Verdera y Tuells, t. III, La Ley, 1994, pp. 2345-2359. Esta realidad también se hizo patente
en el acercamiento entre la actividad bancaria y la aseguradora: F. val e n z u e l a gar a c h , «Actividad
bancaria y actividad aseguradora: Algunos aspectos de integración y competencia», RDBB, núm. 40,
octubre-diciembre, 1990, pp. 853-891. Exponente de la misma es la toma de carta de naturaleza de la
práctica bancaria de la distribución de productos de seguro, mencionada simplemente en la Exposición
de Motivos de la derogada Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados [vid. J. L. igl e -
s i a s Pra D a , «Las entidades bancarias y la distribución del seguro (Algunas ref‌lexiones sobre la nueva
disciplina de la mediación en seguros)», en AA.VV., Homenaje al Profesor E. Verdera y Tuells, t. II, La
Ley, 1994, pp. 1249-1281] y elevada a la categoría de mediador típico en la vigente LMSRP. Sobre la
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