Formas de gestión indirecta de los servicios sanitarios y privatización' de la sanidad pública (especial referencia al plan de medidas de la Comunidad de Madrid)
| Autor | Mónica Domínguez Martín |
| Cargo | Prof. Contratada Doctora (Prof. Titular Acreditada), Área de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid. |
| Páginas | 111-142 |
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La organización, o mejor, la reorganización de todo el sector público español y, en lo que aquí interesa, de la Administración sanitaria, constituye un tema central en el debate político y jurídico actual, en nuestro país y en otros países de nuestro entorno, convirtiéndose en un elemento común de la acción gubernamental1, lo que se pone de manifiesto cada día en los medios de comunicación y en las intervenciones públicas de nuestros gobernantes, así como entre las medidas a adoptar para recortar el gasto público y superar la grave crisis económica y financiera que padecemos. Y, más en concreto, las recientes reformas de las formas de gestión de los servicios sanitarios, sobre todo las llevadas a cabo recientemente2 en y por la Comunidad Autónoma de Madrid, han activado intensamente el debate acerca de la posibilidad de utilizar las formas de gestión privadas o, incluso, la colaboración privada, para llevar a cabo ciertas funciones típicamente públicas y, en concreto, las relativas a los servicios públicos sanitarios.
La racionalización y la evolución del sector sanitario público hacia un modelo más eficaz y eficiente para la prestación de los servicios sanitarios pasa por el estudio y diseño de una Administración sanitaria acorde a las necesidades demográficas, económicas y sociales actuales y orientada a formas más lógicas de prestación de servicios a los ciudadanos, eliminando y evitando en lo posible duplicidad de actuaciones y solapamiento de competencias, así como el despilfarro de los recursos públicos. Pero ello, claro está, no se puede lograr a
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cualquier precio, sino que se hace necesario que este objetivo se logre sin menoscabo de la calidad de un servicio público tan sensible como es el sanitario.
En un contexto de crisis económica tan intenso como el que vivimos, a la Administración ya no sólo se le exige que lleve a cabo las funciones que tiene encomendadas, sino que, además, lo tiene que hacer de manera que sea lo más eficaz posible, con los mejores resultados a los que se pueda llegar y con el menor coste. En la Exposición de Motivos del Anteproyecto de la tan publicitada y esperada Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno3se afirma que "las Administraciones y entidades públicas de todo tipo deben contar con los factores organizativos que les permitan satisfacer el derecho de los ciudadanos a una buena administración, que se va consolidando en el espacio europeo, y contribuir al desarrollo económico y social (...)". En el Proyecto de Ley aprobado el 27 de julio de 2012, cambia la redacción de la Exposición de Motivos, incluyendo la siguiente referencia, en lo que aquí interesa: "(...) En materia de información institucional, organizativa y de planificación exige a los sujetos comprendidos en su ámbito de aplicación la publicación de información relativa a las funciones que desarrollan, la normativa que les resulta de aplicación y su estructura organizativa, además de sus instrumentos de planificación y la evaluación de su grado de cumplimiento (...)".
Por tanto, puede concluirse que la reorganización de los servicios sanitarios constituye uno de los contenidos fundamentales de los Planes de ajuste llevados a cabo por nuestras Administraciones Públicas, por lo que las Administraciones sanitarias deben emprender, también, la reordenación de su estructura organizativa.
La Administración actual se caracteriza por dotarse de formas de organización no homogéneas y que no siempre encajan en conceptos que tradicionalmente han explicado el funcionamiento administrativo. El resultado final es que en España no existe un modelo de gestión en el ámbito público, ya que prácticamente todos los esquemas clásicos han dejado paso a otros cuya esencia y operatividad está, en muchos casos, por descubrirse. Se trata, por tanto, de hacer encajar estas diversas opciones organizativas, procedentes de ámbitos diferentes al puramente público, en la estructura administrativa sobre la que ya no reina, en régimen de monopolio, el Derecho Administrativo.
Así, podemos encontrarnos con potestades administrativas ejercidas por órganos administrativos en su forma tradicional junto con supuestos en que los que esas potestades son ejercidas a través de formas jurídicas típicas del Derecho privado, como sociedades mercantiles o fundaciones, o, incluso, por sujetos privados. Además, y a medio camino de estas dos posibilidades, nos encontramos con figuras organizativas de Derecho público (organismos públicos o entidades jurídico-públicas, en general) que se rigen, con mayor o menor intensidad, por el Derecho privado.
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Es cierto que, tradicionalmente, ha sido el Derecho Administrativo el que ha acompañado la actuación de la Administración y es este Derecho el que contiene de forma más acabada los límites en los que ha de moverse la Administración Pública. Sin embargo, en la actualidad, esto ya no es necesariamente así. Además, se hace necesario afrontar la realidad de la utilización por los poderes públicos del Derecho privado, ya sea a través de personificaciones diferenciadas de titularidad pública o a través de la colaboración del sector privado.
La defensa de un concepto orgánico-subjetivo de Administración Pública, que atribuye la condición de tal sólo a aquellos sujetos que pueden ser calificados como Administración, conduciría a excluir, sin duda alguna, del sometimiento al Derecho público a los supuestos de actuación de la Administración con sujeción al Derecho privado. Esta es una visión un tanto limitada y que no se corresponde con la idea actual de la actividad administrativa, ni con el concepto mucho más amplio, que maneja la Constitución.
El art. 103.2 CE, que establece una reserva (relativa)4de ley para regular la creación, el funcionamiento y la coordinación de los órganos de la Administración del Estado, recoge un concepto orgánico-subjetivo de Administración. Frente a esto, el art. 103.1 CE, en primer lugar, no se refiere sólo a la Administración del Estado (en sentido estricto, frente a las otras Administraciones territoriales), sino que proyecta su contenido sobre todas las organizaciones administrativas reconocidas por el ordenamiento jurídico español. Junto a esto, además, y esto lo tiene en común con el art. 106.1 CE, el art. 103.1 CE se refiere más a la actuación, actividad o función administrativas, en sentido material, que a la actuación de unos concretos órganos que responden a la denominación de Administración (desde el punto de vista subjetivo). Pero, con relación al art. 106.1 CE, el concepto de Administración Pública que maneja el art. 103.1 es todavía más amplio: comprende un concepto de actuación de la Administración omnicomprensivo de toda la actividad administrativa, tanto de la actividad de policía (reducto del art. 106.1 CE)5, como de la de prestación de servicios
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y asistencia vital. Esto es, comprende todas las múltiples y variadas actuaciones de las que se ha hecho cargo el Estado actual, derivadas de su concepción como Estado social (arts. 1.1, 9.2, etc. CE), que interviene de forma activa y decidida en la vida social para promover las condiciones que permitan que la igualdad y la libertad de los ciudadanos sean reales y efectivas y remover los obstáculos que lo impidan.
La constitucionalización del carácter social del Estado supone una enorme ampliación de los fines de aquél, abarcando toda una serie de actuaciones desconocidas en el concepto liberal de Estado. En este contexto, se le plantean a la Administración importantes desafíos que requieren de formas de gestión fiexibles que, en principio, parecen encontrarse más fácilmente en el ámbito del Derecho privado, frente a los límites, trabas y limitaciones que, de forma clásica, se suelen predicar de la actividad administrativa de policía (típicamente de Derecho administrativo). Es en este contexto en el que aparece la actuación de la Administración bajo formas de Derecho privado y en el que se enmarca el debate de cuestiones tales como la llamada «huida del Derecho administrativo»6. La principal justificación, aunque no la única7, del hecho de que la Administración Pública acuda a este tipo de «formas» es
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el principio de eficacia, que debe regir la totalidad de la actuación administrativa y que es mencionado expresamente en el art. 103.1 CE8.
Todas estas cuestiones plantean con frecuencia que se realice un reproche a esta «privatización de lo público». El significado y alcance de la expresión «privatización»9no es en absoluto unívoco y puede comprender: la entrega al mercado de tareas que hasta un momento dado estaban reservadas a la Administración (esto es, el acto estatal de contrario a la publicatio, como está sucediendo en sectores de enorme importancia como la electricidad, las telecomunicaciones, el gas, etc.); la simple venta de acciones o participaciones en empresas de las que eran titulares organizaciones jurídico-públicas a particulares (con el objeto directo, muchas veces, de obtener ingresos); o la organización de una actividad hasta entonces desarrollada en régimen de Derecho...
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