Formas especiales de aparición del delito de publicidad engañosa
| Autor | Belén Macías Espejo |
| Páginas | 157-189 |
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Un hecho humano adquiere el carácter de delito por su valoración como típicamente antijurídico y culpable, siendo estas las notas que caracterizan la estructura de la Teoría del delito. No obstante, esta teoría no puede estimarse completa si tras el análisis de las constantes que suponen los juicios de antijuricidad y culpabilidad no se emprende el de los modos o formas en que los hechos humanos pueden realizar los caracteres básicos de la infracción punible396.
De este modo, el referido contenido se aborda en la teoría de las denominadas formas de aparición, en virtud de la cual se analiza el modo en que la antijuricidad y la culpabilidad aparecen en los hechos considerados como delito, esto es, las expresiones del proyecto delictivo397.
En base a ello, se continúa utilizando la expresión clásica iter cri-minis para designar las distintas fases por las que discurre la conducta humana enjuiciable penalmente; suponiendo, por tanto, el delito publicitario un «camino que recorre el hecho delictivo en sí, pues no surgiendo éste de repente, necesariamente tienen que sucederse una serie de acontecimientos, actos o circunstancias, diferenciadas claramente en el espacio y en el tiempo, que van desde que la idea criminal nace hasta que el delito se ejecuta y ejecuta»398.
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El art. 61 CP afirma que «cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada», por lo que, normalmente, cuando los preceptos penales describen y tipifican un delito lo hacen refiriéndose al mismo en su forma consumada.
La consumación consiste en la realización de todos los elementos comprendidos en la figura del art. 282 CP399, es decir, consumar equivale a la realización del tipo400, dándose paso a la efectiva puesta en peligro del bien jurídico; esto no obstante, sin que sea precisa la ejecución de todos los elementos que jurídicamente componen el delito401.
En este sentido, MORENO Y BRAVO señala que el delito publicitario se consuma con la realización de la acción típica en sí peligrosa, es decir, con el lanzamiento de la publicidad engañosa402. Por su parte, para SIERRA LÓPEZ el tipo descrito en el art. 282 CP se consuma «con la realización de alegaciones falsas o manifestación de características inciertas en sus ofertas o publicidad de productos o servicios»403.
Según BENÍTEZ ORTÚZAR se trata de un delito de simple actividad que se consuma con la exposición pública de la publicidad404.
Señala CARRASCO ANDRINO que el delito de publicidad engañosa se consuma cuando se realiza la alegación o manifestación falsa, siendo suficiente con la emisión de la comunicación, sin necesidad de que se llegue a comprender o recibir de manera efectiva405.
TUERO VALDÉS determina, en el mismo sentido, que este delito se consuma con la puesta en el mercado de las ofertas mendaces sin que sea preciso un resultado lesivo para los consumidores406. Para
SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ el delito se consuma con la mera realización de las alegaciones falsas407.
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En la misma idea, afirma CASTELLÓ NICÁS que la consumación de este delito tiene lugar cuando se publicita el producto falsamente, sin tener que producirse el perjuicio para el consumidor, en el sentido de que la consumación exige sólo que la inveracidad de las manifestaciones o alegaciones tenga idoneidad para lesionar los intereses económicos de los consumidores408.
Para BAJO FERNÁNDEZ/ BACIGALUPO SAGGESE el tipo publicitario se consuma con la emisión de la publicidad u oferta, no siendo necesario la producción efectiva del perjuicio409.
De igual modo, según MAPELLI CAFFARENA, no es necesario el perjuicio patrimonial para que llegue a determinarse el delito de publicidad engañosa, no siendo, en consecuencia, necesaria la adquisición del producto o servicio por parte de los consumidores410.
Exponen SERRANO GÓMEZ/ SERRANO MAÍLLO que la consumación de este delito se produce en cuanto se da publicidad a las ofertas, a las falsas alegaciones o cuando se manifiestan características inciertas, siempre que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores411.
En la misma línea, PUENTE ABA señala que el delito publicitario quedará consumado con la difusión de un mensaje que represente las características típicas previstas en nuestro Texto punitivo, es decir, falsedad e idoneidad para causar un perjuicio a los consumidores de manera que ese mensaje sea apto para la causación de un perjuicio412.
Por su parte, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ establece que la consumación tendrá lugar en el instante mismo en que se realice la alegación falsa o se manifieste la característica incierta, siempre y cuando el juez pueda entender que la acción peligrosa resulta idónea para causar un perjuicio a los intereses económicos de los consumidores413.
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En este sentido se manifiestan la Audiencia Provincial de Cádiz y la Audiencia Provincial de Barcelona al señalar, en sus sentencias número 207/2010, de 27 de mayo (JUR\2012\339405), fundamento de derecho primero, y número 115/2012, de 9 de febrero (JUR\2012\142652), fundamento de derecho segundo, respectivamente:
El legislador se sitúa en la modalidad de un delito peligro que se consuma por la utilización y puesta en el mercado, de la oferta pública engañosa, sin que sea necesario un resultado concreto
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Desde nuestra opinión, y dado que la publicidad es una forma de comunicación que requiere que el mensaje se haya hecho llegar a los consumidores, el delito publicitario quedará consumado una vez realizada la conducta de hacer alegaciones falsas o manifestar características inciertas; no siendo, por tanto, preciso que el consumidor o usuario haya llegado a adquirir el producto o servicio, en base a que es suficiente con la verificación de que la publicidad falsa reaciaga sobre los elementos esenciales de producto o servicio ofertado o publicitado para que se considere adecuada para lesionar el intereses patrimonial del colectivo de consumidores.
En otro orden, el Código Penal entiende que existirá tentativa, según el apartado primero de su artículo 16, cuando el sujeto da comienzo a la ejecución del delito, en nuestro caso publicitario, directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor414. Lo que para COBO DEL ROSAL/ VIVES ANTÓN significa que la tentativa representa la única forma imperfecta de ejecución del delito415.
Según un importante sector de la doctrina no es posible la admisión de la punición de una tentativa en nuestro tipo delictivo publicitario416, dado su conformada naturaleza peligrosa. Así, algunos
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autores opinan que ya que no es necesaria la constatación de un perjuicio, no resultan punibles las formas imperfectas de ejecución417; del mismo modo, otros califican al delito como de resultado cortado, previniendo que la consumación tiene lugar una vez emitida la publicidad, sin necesidad de que llegue a causarse un perjuicio al consumidor418.
Sin embargo, con objeto de limitar el alcance en cuanto a las formas imperfectas de ejecución del delito de publicidad engañosa, para un importante sector de nuestra doctrina no existe inconveniente en sancionar el delito publicitario en grado de tentativa419, por cuanto que, tal y como señala MORENO Y BRAVO, se reconoce la posibilidad de tentativa en aquellos supuestos en los que la acción se componga de varios actos, de manera que la realización de alguno de ellos genere el comienzo de ejecución420.
Lo que, en palabras de MUÑOZ SÁNCHEZ, significa que la configuración de este tipo permite apreciar una tentativa en base a que el sujeto activo lleva a cabo la conducta peligrosa, aunque a través de ella no se haya dado lugar a la de producción de un resultado peligroso, esto es, causación de un perjuicio patrimonial al conjunto de consumidores421. Sobre la misma idea, PUENTE ABA distingue, dentro del delito de peligro hipotético, entre la realización de la conducta peligrosa y la constatación del perjuicio grave y manifiesto422.
Lo expuesto nos lleva a la conclusión de que, dado que la tentativa acabada deja paso a la consumación en cuanto se realizan todos
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los elementos del tipo423, solamente será posible apreciar la tentativa inacabada, siempre que se difunda la publicidad sin necesidad de que la misma haya llegado a conocimiento de los consumidores. Esto sería el caso de, por ejemplo:
1) Publicidad que ya se ha expuesto al público, pero se retira o se paraliza con anterioridad a que pueda acreditarse que es apta para causar un perjuicio a nuestros consumidores424.
2) Difusión de publicidad falsa, pero que todavía no puede reputarse idónea para causar un perjuicio a los consumidores, ya que el bien o servicio anunciado aún no se ha introducido en el mercado425.
3) Publicidad que ya ha sido confeccionada en la imprenta o todavía se halla en la fase de impresión y que, con anterioridad a la exposición al público, el encargado de la imprenta resulta ser denunciado por las autoridades426;
4) Publicidad engañosa que va a ser difundida a través de la televisión, la radio o de cualquier otro medio, pero que no llega a ser emitida por fallos técnicos427;
5) Publicidad de sólo la primera parte de un anuncio, ubicán-dose las alegaciones falsas o las manifestaciones inciertas en la...
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