Formas de aparición del delito

AutorMaría Elena Torres Fernández
Cargo del AutorProfesora de Derecho Penal. Universidad de Almería

VI. FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO

1. Iter Criminis

La consumación del delito requiere que se produzca la entrega del menor y de la contraprestación económica, de manera que de no efectuarse el pago, o bien, la separación temporal entre la entrega del menor y la materialización de la ventaja económica puede dar lugar a las formas de realización imperfectas del delito, que en el Derecho vigente es sólo la tentativa105. La caracterización del precio como un medio comisivo, “mediando”, exige su efectiva concurrencia para apreciar el tipo, de manera que cuando concurran los restantes elementos, pero no el pago del precio sólo cabrá apreciar la tentativa. En ese sentido algún autor propone que el elemento patrimonial debería haberse configurado como un elemento subjetivo del injusto, que lo convertiría en un delito de resultado cortado106.

La consumación se alcanza con la entrega del menor y de la contraprestación económica, con el paso del menor de la custodia de quien lo da a la de quien lo recibe, integrándose siquiera mínimamente en un nuevo núcleo familiar. Como ya se advirtió, no requiere legalmente ningún elemento adicional, de acreditación documental de la nueva filiación. No obstante, un sector doctrinal sitúa la consumación cuando se produce la inscripción registral de la filiación falsa, lo que condiciona la solución que se dé a la relación entre el tipo del artículo 221 y el correspondiente de falsedad.

Dado que los actos preparatorios son impunes, salvo cuando se disponga expresamente su castigo respecto de un delito en concreto, cabe afirmar que, en principio, los actos preparatorios del delito de compraventa de menores no están castigados, pues no existe tal previsión normativa. Pero, esa conclusión puede ser tan sólo aparente a la luz de la regulación legal de las conductas castigadas, y sobre todo, en atención a la amplitud de actividades que pueden resultar incluidas bajo el radio de actuación de los sujetos comprendidos en el genérico vocablo de intermediarios, vocablo que significa según el DRAE, “persona que media entre dos o más personas, y especialmente entre el productor y el consumidor de géneros y mercancías”, siendo la mediación, la actividad dirigida a alcanzar el acuerdo entre las partes. Lo que permite incluir dentro de su significado no sólo actos, que constituyan una contribución al hecho en su fase de ejecución y, que por tanto, integren alguna de las formas de participación, sino otros actos que sin alcanzar ese estadio más avanzado del proyecto criminal, se queden en simples actos preparatorios o que ni siquiera integren alguna de las modalidades típicas de éstos previstas en los artículos 17 y 18 del CP. En cualquier caso la actuación del intermediario es castigada con la misma pena que la del autor, lo que no puede sino criticarse pues supone una intervención punitiva desproporcionada con el desvalor del hecho realizado, y que interpretado en términos poco rigurosos permite castigar conductas muy lejanas a la lesión del bien jurídico.

2. Autoría y participación

La responsabilidad penal en concepto de autor surge por la realización de los elementos del hecho típico, por lo que responsables del delito del artículo 221 serán tanto quienes realicen la entrega del menor a cambio de la contraprestación económica, al margen de los procedimientos legales de proteccion de menores, como quienes paguen el precio para recibirlo, guiados por el fin de establecer una relación análoga a la de filiación.

En ese sentido, la descripción de la acción típica como entregar, esto es, poner en manos o en poder de otro a una persona o cosa, restrinje el marco de lo penalmente típico a la conducta de dar u ofrecer al menor, pues sólo él realiza el significado del verbo típico. Es por eso que, de la dicción legal del párrafo 1º, sólo la persona que cede realiza el hecho desvalorado y parece merecer la consideración de autor. A falta de una previsión específica, el que recibe el menor únicamente podría ser castigado como cooperador necesario o inductor, en su caso, si concurren sus requisitos, pero no como autor, pues él no realiza la entrega descrita en el número 1 del artículo 221, sino que recibe. No obstante, el párrafo 2 del art. 221 establece que se castigará con la misma pena a la persona que reciba al menor y al intermediario, equiparándose el tratamiento penal de esos sujetos al del autor107.

Pero hay que especificar que, en el caso de la previsión del castigo para el sujeto que recibe al menor, el texto legal no se queda en una mera cláusula de equiparación punitiva, puesto que supone hacer penalmente responsable a quien lo adquiere, en calidad de autor de una conducta típicamente relevante para delimitar el desvalor penal del hecho de la compraventa de menores. En ese sentido su responsabilidad se basa en la realización de una conducta expresamente tipificada como recibir al menor108, en el número 2 del artículo 221, realizando de ese modo una actuación desvalorada en el propio tipo penal junto con la entrega, consistente en recibir, esto es, tomar o hacerse uno cargo de lo que le dan.

Por todo ello, puede decirse que la intervención de quienes actúan de la manera descrita en el tipo para los dos sujetos activos, quien entrega y quien recibe, conforma un particular supuesto de coautoría en el sentido del artículo 28.1 del Código penal, cuando define como tales a “quienes realizan el hecho... conjuntamente”, pues cada uno de ellos realiza parcialmente los elementos del tipo, poniendo en obra la totalidad del tipo penal, verificándose los elementos característicos de la coautoría:

- Objetivo, aportación material al hecho, que ha de formar con las restantes un todo orgánico. Supone la realización formal de todos o algunos de los elementos del tipo. Dado que el tipo ha quedado definido por la entrega a cambio de una recompensa económica y la consiguiente recepción del menor, para constituir una relación análoga a la de filiación, cada uno de esos sujetos realiza parcialmente los elementos del tipo.

- Subjetivo, acuerdo de voluntades o resolución común, presupuesto necesario para poder fundamentar la coautoría y que permite valorar la aportación parcial de cada coautor como parte integrada en el plan unitario de cometer el hecho. En este supuesto típico el acuerdo de voluntades tiene lugar por la convergencia de las finalidades recíprocas y complementarias, que guía la contribución de cada sujeto al hecho, quien entrega al menor al margen de la legalidad para recibir el precio, quien lo paga para recibir al menor y establecer así una filiación de hecho, que completan los elementos de la realización típica. La única particularidad de los coautores de las conductas del art. 221 del CP es que su intervención viene exigida por el propio tipo penal, por lo que la concurrencia de dos personas en el hecho no es contingente, determinada por la práctica criminal, sino necesaria para dar vida al tipo penal en los términos exigidos por el texto legal. Es en ello en lo que se diferencia el tipo de coautoría del art. 28 del CP de los llamados delitos pluripersonales o plurisubjetivos109. En ese sentido, en la condena por delito del art. 221 se declarará la responsabilidad en calidad de autores de un delito de tráfico de menores para la adopción ilegal tanto de quien entrega como la de quien recibe al menor110, serán por tanto coautores, pero la ausencia de una de esas conductas impide apreciar la tipicidad misma de ese delito por faltar parte de sus elementos.

La equiparación punitiva de quien recibe al menor a la de quien...

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