La formalización del contrato público en la LCSP
Autor | Fernando García Bruno |
Páginas | 123-166 |
4. LA FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO PÚBLICO EN
LA LCSP
4.I. INTRODUCCIÓN
El derecho de contratos en general partiendo de sus orígenes en las
instituciones del Derecho Romano es un derecho esencialmente for
malista en tanto en cuanto cualquier contrato exige una mínima forma y
así aunque admitiéndose la contratación verbal en algunos ámbitos ésta
también exige unas formalidades en cuanto a aceptación de las condiciones
pago del precio etc Estas formalidades se ven incrementadas en algunos
aspectos en el Derecho general de contratos civil como en la contratación
sobre bienes inmuebles que exige documento público para su formalización
y en el ámbito de los contratos del sector público esta formalización es un
requisito indispensable aunque sea en supuestos de emergencia de los
previstos por la originaria Ley de de octubre y la actual LCSP
Por tanto es objeto de la presente aproximación el estudio de la forma
lización de los contratos del sector público incluidos dentro del ámbito de
aplicación de la citada LCSP Tras la reforma operada por la ley
de de agosto de modificación de las leyes de contratos del sector público
y de los sectores especiales que posteriormente se ha plasmado en el
actualmente vigente ley de contratos del sector público
En ese sentido es indispensable destacar que para que se perfeccionen
los contratos éstos deben ser formalizados puesto que la adjudicación de
Sobre Esta materia vid )nstituciones de Derecho romano )GLES)AS Juan Ariel
Cuestión esta no tan clara con el derecho de contratos administrativo español tradi
cional la ley de contratos del estado de y la ley de contratos de las administraciones
públicas de de mayo y su texto refundido e incluso en la redacción originaria de
la LCSP donde tal y como recuerda MORENO MOL)NA Jose Antonio La reforma de la ley de
contratos del sector público en materia de recursos La ley
Fernando García Rubio
un contrato del sector público es un requisito esencial pero la propia LCSP
obliga a que con carácter posterior se formalice el compromiso adquirido
tanto por el contratista del sector público como por el adjudicatario del
régimen jurídico de este
Circunstancia esta que se ha visto especialmente reafirmada tras la
reforma de la LCSP de agosto de puesto que la efectividad del con
trato surge desde dicha notificación de la formalización y no como venia
entendiéndose hasta ese momento por la mera adjudicación
De hecho el TSJUE ha condenado por inadecuación a derecho comu
nitario determinaciones nacionales en relación con la formalización de
contratos aunque sea de la directiva anterior de sectores excluidos
Por tanto es imprescindible analizar las determinaciones legales en
relación con la formalización de estos contratos y no sólo con el documento
administrativo final firmado por fedatario público suscrito por el represen
tante de la entidad integrante del sector público y el representante de la
empresa o empresario particular que contrata sino todo el procedimiento
previo necesario para establecer un derecho de formalización esto es la
adjudicación que en las determinaciones de la ley de de octu
bre sufrieron una modificación con respecto del régimen anterior del LCSP
de de junio al establecer una primera adjudicación de carácter
provisional y una adjudicación de carácter definitiva que la ley
de de agosto suprimió al restablecer tan solo aunque con matices que
posteriormente abordaremos la adjudicación
Así la ya citada Ley de de agosto de modificación de la legis
lación de Contratos del sector público introdujo importantes novedades
en relación con la formalización y perfeccionamiento de los contratos
en tanto en cuanto acaba radicalmente con la dualidad establecida por la
redacción originaria de la Ley de de octubre de Contratos del
Sector Público entre adjudicación provisional y adjudicación definitiva
modificando la redacción del art LCSP y estableciendo una única
Así lo recoge G)MENO FEL)Ú José María Novedades de la ley de contratos del sector
público de de octubre de en la regulación de la adjudicación de los contratos públicos
CivitasThomsonReuters
Así la. Sentencia de mayo Sala Sexta Caso Comisión de las Comunidades Euro
peas contra República Francesa que falló Declarar que la República Francesa ha incumplido
las obligaciones que le incumben en virtud del apartado 1 del artículo 13 de la Directiva 92/13/
CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los
procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del
agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, al no adoptar, dentro del
plazo señalado, todas las medidas necesarias para dar cumplimiento a las disposiciones de los
Capítulos 2 y 4 de dicha Directiva
Dualidad que habíamos criticado en otros trabajos como las licencias y así vid GARCÍA
RUB)O Fernando
La contratación pública tras la crisis económica y la nueva LCSP. Un estudio jurídico
adjudicación con la circunstancia esta loable en tanto en cuanto se recogía
una diferenciación entre adjudicaciones en la redacción originaria que
podía inducir a confusión en los términos en que las determinaciones sobre
licencias provisionales y definitivas se producían en otros ámbitos de la
actividad administrativa
Esta circunstancia además redunda en beneficio de una mayor seguri
dad jurídica toda vez que la adjudicación es el acto frente al cual se pueden
establecer o entablar procedimientos jurídicos de refutación o combate
sin esperar a circunstancias de cualquier otro tipo como se producía con la
denominada adjudicación provisional
Por tanto el órgano de contratación a la vista de la propuesta a la mesa
de contratación adjudicando a la oferta económicamente más ventajosa
inicia un procedimiento que no supone ya un carácter absolutamente
definitivo en tanto en cuanto en todos aquellos supuestos en que se haya
producido adjudicación en procedimientos licitatorios con concurrencia
de otros participantes que no hayan obtenido la adjudicación deberá de
estarse a una necesaria y obligatoria comunicación previa a todos los
licitadores antes de que se produzca la formalización del contrato que es
la que en los términos del art de la Ley de Contratos del Sector
Público genera la perfección del contrato
Este requisito es independiente del supuesto de sumisión o no a la
posibilidad de que sea interpuesto un recurso especial en materia de
contratación para los contratos sometidos a la regulación armonizada tal
y como hemos constatado en el capítulo anterior de esta obra
Para resaltar la naturaleza esencialmente formalista de la contratación
pública debe hacerse una distinción entre el carácter formal de la contra
tación pública esto es la prohibición de contratación verbal y por otra
parte la exigencia de formalización de los contratos de las Administraciones
públicas
En cuanto al carácter formal de los contratos públicos los entes or
ganismos y entidades del sector público debe recordarse que no pueden
contratar verbalmente salvo que el contrato tenga carácter de emergencia
Respecto a la eficacia de una y otra no debe confundirse la contratación
verbal con la falta de formalización del contrato
En caso de contratación verbal el contrato es nulo por haberse prescin
dido totalmente del procedimiento aunque como luego veremos nuestro
tribunal supremo admite el pago y por tanto el perfeccionamiento del
contrato en base a la doctrina del enriquecimiento injusto mientras que
la falta de formalización presume un contrato perfeccionado y por tanto
existente aunque no ejecutable
En los apartados siguientes vamos a abordar la formalización de los
contratos de las Administraciones públicas
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