La formalización del contrato público en la LCSP

Autor:Fernando García Bruno
Páginas:123-166
 
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4. LA FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO PÚBLICO EN
LA LCSP
4.I. INTRODUCCIÓN
El derecho de contratos en general partiendo de sus orígenes en las
instituciones del Derecho Romanoes un derecho esencialmente for
malista en tanto en cuanto cualquier contrato exige una mínima forma y
así aunque admitiéndose la contratación verbal en algunos ámbitos ésta
también exige unas formalidades en cuanto a aceptación de las condiciones
pago del precio etc Estas formalidades se ven incrementadas en algunos
aspectos en el Derecho general de contratos civil como en la contratación
sobre bienes inmuebles que exige documento público para su formalización
y en el ámbito de los contratos del sector público esta formalización es un
requisito indispensable aunque sea en supuestos de emergencia de los
previstos por la originaria Ley  de  de octubre y la actual LCSP
Por tanto es objeto de la presente aproximación el estudio de la forma
lización de los contratos del sector público incluidos dentro del ámbito de
aplicación de la citada LCSPTras la reforma operada por la ley 
de de agosto de modificación de las leyes de contratos del sector público
y de los sectores especiales que posteriormente se ha plasmado en el
actualmente vigente ley de contratos del sector público
En ese sentido es indispensable destacar que para que se perfeccionen
los contratos éstos deben ser formalizadospuesto que la adjudicación de
 Sobre Esta materia vid )nstituciones de Derecho romano )GLES)AS Juan Ariel 
 Cuestión esta no tan clara con el derecho de contratos administrativo español tradi
cional la ley de contratos del estado de  y la ley de contratos de las administraciones
públicas de  de mayo y su texto refundido e incluso en la redacción originaria de
la LCSP donde tal y como recuerda MORENO MOL)NA Jose Antonio La reforma de la ley de
contratos del sector público en materia de recursos La ley 
Fernando García Rubio

un contrato del sector público es un requisito esencial pero la propia LCSP
obliga a que con carácter posterior se formalice el compromiso adquirido
tanto por el contratista del sector público como por el adjudicatario del
régimen jurídico de este
Circunstancia esta que se ha visto especialmente reafirmada tras la
reforma de la LCSP de agosto de  puesto que la efectividad del con
trato surge desde dicha notificación de la formalización y no como venia
entendiéndose hasta ese momento por la mera adjudicación
De hecho el TSJUE ha condenado por inadecuación a derecho comu
nitario determinaciones nacionales en relación con la formalización de
contratos aunque sea de la directiva anterior de sectores excluidos
Por tanto es imprescindible analizar las determinaciones legales en
relación con la formalización de estos contratos y no sólo con el documento
administrativo final firmado por fedatario público suscrito por el represen
tante de la entidad integrante del sector público y el representante de la
empresa o empresario particular que contrata sino todo el procedimiento
previo necesario para establecer un derecho de formalización esto es la
adjudicación que en las determinaciones de la ley  de  de octu
bre sufrieron una modificación con respecto del régimen anterior del LCSP
 de  de junio al establecer una primera adjudicación de carácter
provisional y una adjudicación de carácter definitiva que la ley 
de  de agosto suprimió al restablecer tan solo aunque con matices que
posteriormente abordaremos la adjudicación
Así la ya citada Ley  de  de agosto de modificación de la legis
lación de Contratos del sector público introdujo importantes novedades
en relación con la formalización y perfeccionamiento de los contratos
en tanto en cuanto acaba radicalmente con la dualidad establecida por la
redacción originaria de la Ley  de  de octubre de Contratos del
Sector Público entre adjudicación provisional y adjudicación definitiva
modificando la redacción del art   LCSP y estableciendo una única
 Así lo recoge G)MENO FEL)Ú José María Novedades de la ley de contratos del sector
público de  de octubre de en la regulación de la adjudicación de los contratos públicos
CivitasThomsonReuters 
 Así la. Sentencia de  mayo Sala Sexta Caso Comisión de las Comunidades Euro
peas contra República Francesa que falló Declarar que la República Francesa ha incumplido
las obligaciones que le incumben en virtud del apartado 1 del artículo 13 de la Directiva 92/13/
CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los
procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del
agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, al no adoptar, dentro del
plazo señalado, todas las medidas necesarias para dar cumplimiento a las disposiciones de los
Capítulos 2 y 4 de dicha Directiva
 Dualidad que habíamos criticado en otros trabajos como las licencias y así vid GARCÍA
RUB)O Fernando
La contratación pública tras la crisis económica y la nueva LCSP. Un estudio jurídico

adjudicación con la circunstancia esta loable en tanto en cuanto se recogía
una diferenciación entre adjudicaciones en la redacción originaria que
podía inducir a confusión en los términos en que las determinaciones sobre
licencias provisionales y definitivas se producían en otros ámbitos de la
actividad administrativa
Esta circunstancia además redunda en beneficio de una mayor seguri
dad jurídica toda vez que la adjudicación es el acto frente al cual se pueden
establecer o entablar procedimientos jurídicos de refutación o combate
sin esperar a circunstancias de cualquier otro tipo como se producía con la
denominada adjudicación provisional
Por tanto el órgano de contratación a la vista de la propuesta a la mesa
de contratación adjudicando a la oferta económicamente más ventajosa
inicia un procedimiento que no supone ya un carácter absolutamente
definitivo en tanto en cuanto en todos aquellos supuestos en que se haya
producido adjudicación en procedimientos licitatorios con concurrencia
de otros participantes que no hayan obtenido la adjudicación deberá de
estarse a una necesaria y obligatoria comunicación previa a todos los
licitadores antes de que se produzca la formalización del contrato que es
la que en los términos del art   de la Ley de Contratos del Sector
Público genera la perfección del contrato
Este requisito es independiente del supuesto de sumisión o no a la
posibilidad de que sea interpuesto un recurso especial en materia de
contratación para los contratos sometidos a la regulación armonizada tal
y como hemos constatado en el capítulo anterior de esta obra
Para resaltar la naturaleza esencialmente formalista de la contratación
pública debe hacerse una distinción entre el carácter formal de la contra
tación pública esto es la prohibición de contratación verbal y por otra
parte la exigencia de formalización de los contratos de las Administraciones
públicas
En cuanto al carácter formal de los contratos públicos los entes or
ganismos y entidades del sector público debe recordarse que no pueden
contratar verbalmente salvo que el contrato tenga carácter de emergencia
Respecto a la eficacia de una y otra no debe confundirse la contratación
verbal con la falta de formalización del contrato
En caso de contratación verbal el contrato es nulo por haberse prescin
dido totalmente del procedimiento aunque como luego veremos nuestro
tribunal supremo admite el pago y por tanto el perfeccionamiento del
contrato en base a la doctrina del enriquecimiento injusto mientras que
la falta de formalización presume un contrato perfeccionado y por tanto
existente aunque no ejecutable
En los apartados siguientes vamos a abordar la formalización de los
contratos de las Administraciones públicas

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