Formación de la propuesta de contrato de compraventa de acciones
| Autor | María Rosa Tapia Sánchez |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Mercantil. Universidad Rey Juan Carlos |
CAPÍTULO SEGUNDO
FORMACIÓN DE LA PROPUESTA DE CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES
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NATURALEZA Y CARACTERIZACIÓN DE LA OPS COMO PROPUESTA DE CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES
La emisión de la declaración de voluntad del sujeto oferente guarda un paralelismo evidente en las ofertas públicas de suscripción procedentes de un aumento de capital o una fundación sucesiva, convirtiéndoles desde el punto de vista contractual en negocios jurídicos paralelos 1, aunque a nivel societario las implicaciones difieren. En la OPS, la publicidad del folleto, llevada a cabo a través de los mecanismos de publicidad legal previstos por el registro de la propia CNMV, constituye una declaración de voluntad emitida por los promotores (en el caso de fundación sucesiva) o por la sociedad (en los aumentos de capital), dirigida a un conjunto de personas más o menos indeterminado, proponiendo la celebración de los respectivos contratos de compraventa de acciones. Esta propuesta de contrato constituirá una auténtica oferta cuando contenga todos los elementos que la ley especial considera esenciales, de tal forma que los destinatarios puedan limitarse a aceptar o no la oferta. En caso contrario, estaríamos ante una simple «invitatio ad offerendum» sin valor vinculante para quien la realiza. Mediante una OPS, los promotores proponen participar en la constitución de una sociedad anónimaa través de la compra de un número de sus acciones, invitando a los potenciales suscriptores a aceptar el contenido del programa, mientras que en el aumento de capital se ofrece formar parte de una sociedad ya constituida y en funcionamiento 2.
En el proceso de formación del contrato de las ofertas públicas de valores es característica fundamental de la oferta el quedar contractualmente obligado el oferente, al igual que el aceptante, si su declaración de voluntad recae, sin necesidad de ningún otro acto o requisito 3. Para verificar si esto efectivamente ocurre en los procedimientos de OPS que venimos analizando, es preciso valorar si, dados los términos de la comunicación que se dirige al público a través de la emisión del folleto previa supervisión por la CNMV, se encuentran en ella datos suficientes para considerarla como declaración de voluntad contractual. En otros términos, se trata de determinar si la OPS encaja en la categoría clásica de «oferta de contrato» que nos ofrece el artículo 1262 CC.
En relación a esta cuestión hay que recordar que el Código civil español, al igual que el italiano o el francés, no aportan una caracterización de la «oferta de contrato», por lo que ha sido la doctrina quien ha perfilado estas notas caracterizadoras 4. Tratándose la OPS de una «oferta al público» deberá ésta reunir los requisitos de la oferta pura y simple de contrato con algunas características especiales relacionadas con los medios de difusión de la oferta en atención al número de sus destinatarios 5.
1. DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD DE CONTRATAR DEL PROPONENTE DE UNA OPS CONTENIDA EN EL FOLLETO INFORMATIVO PUBLICADO POR LA CNMV
Pese a que el artículo 1262 CC hace genéricamente referencia a la oferta como «manifestación» del consentimiento contractual, la doctrina ha considerado que la oferta sólo puede ser integrada por un tipo específico de manifestación, caracterizada por ser directa o expresa, al que también se ha denominado «declaración de voluntad contractual» 6. La imposibilidad para apreciar las ofertas tácitas (debido en concreto al carácter incompleto de la oferta) ha llevado a la doctrina 7, a considerar como necesario, respecto de la oferta en general, su carácter expreso. Las propuestas de OPS, desde el momento en que son puestas en conocimiento del público mediante los mecanismos de publicidad legal, constituyen verdaderas declaraciones de voluntad del emisor u oferente de carácter expreso y directo, al ser realizadas a través de un folleto informativo, cuya forma y contenido se impone por la normativa del Mercado de Valores.
La declaración de voluntad que constituye la oferta queda emitida en ambos procedimientos, cuando la voluntad interna del autor (consistente en la intención de ofrecer al público la compra de acciones) se exterioriza haciéndose llegar al destinatario. Tratándose en este caso de una oferta dirigida a una pluralidad de destinatarios, para que haya oferta y vincule al oferente será necesario que ésta se haga llegar al público a través de los medios y en la forma que el legislador del Mercado de Valores ha considerado más apropiados para la efectiva recepción por parte de sus destinatarios 8, siendo suficiente con la publicidad legal que realiza la propia CNMV de los documentos que tienen acceso a sus registros. En toda OPS, la voluntad interna del sujeto oferente deberá materializarse en un folleto informativo (integrador del contenido de la oferta) 9 que se hará llegar a los destinatarios mediante la publicidad legal del mismo, y tras haber superado el trámite que implica la intervención de la CNMV.
El hecho de que la emisión de la declaración de voluntad del oferente esté condicionada a la verificación positiva de la CNMV, no significa que, técnicamente, exista una condición suspensiva sobre los efectos de la oferta; sino que no existiendo declaración de voluntad del oferente hasta que se hace público el folleto, la intervención de la CNMV más que condicionar la eficacia de la oferta, condiciona su propia existencia, al ser la verificación de la CNMV un requisito imprescindible para que se proceda a la publicidad legal del folleto. En definitiva, la declaración de voluntad contractual del oferente existe, no desde el momento de la verificación de la CNMV, sino desde que la publicidad legal del folleto tiene lugar.
En el ordenamiento español, el folleto informativo de OPS constituye el único documento comprensivo de la declaración de voluntad del oferente, por lo que cualquier manifestación dirigida al público con anterioridad a la publicación del folleto (este es el caso de la publicidad promocional referida a una OPS futura tras el registro de la comunicación previa del proyecto de emisión ante la CNMV) no puede ser considerada oferta, sino trato preliminar o acto preparatorio de la oferta; y en el caso de que tenga lugar con posterioridad a la emisión del folleto (mediante la publicidad realizada por las propias entidades colocadoras o a través de los medios de comunicación) sólo podrá hablarse de publicidad promocional de la oferta.
El folleto informativo integra en exclusiva el contenido de la oferta también en sentido negativo, como se pone de manifiesto en el artículo 17.2 RD 291/92, donde se hace referencia a lo que podríamos llamar el efecto de la «publicidad material negativa» del folleto, estableciendo que «la entidad emisora no podrá oponer frente al inversor de buena fe circunstancias o derechos derivados de los informes de auditoría de cuentas, de los documentos regulados en el artículo 10, o de otros documentos relativos al procedimiento de oferta que no consten expresamente en el folleto», por lo que el folleto integra la relación negocial no sólo en sentido positivo, sino también en sentido negativo 10. Por consiguiente, no cabría exigir por un inversor el cumplimiento de lo acordado privadamente con los promotores antes de la publicidad. De la misma forma, tampoco podrá la sociedad emisora introducir modificaciones en el precio de los valores no previstas en el folleto informativo y que traigan causa en un informe de auditoría de cuentas realizado con posterioridad a la publicación del folleto; si bien la norma restringe este efecto negativo de la publicidad del folleto sólo frente al inversor de buena fe. Con esta norma, el legislador ha pretendido reforzar la responsabilidad del emisor u oferente impidiendo que éste pueda eximirse de responsabilidad frente a los destinatarios de la oferta amparándose en argumentos fundamentados en hechos o aspectos que no ha incluido en el folleto informativo 11.
No obstante, consideramos que la referencia expresa que alberga el artículo 17.2 RD 291/92 pudiera haberse suprimido, ya que el efecto integrador del contenido del folleto en sentido negativo se deriva de su simple consideración como oferta de contrato, desde el momento en que se lleva a cabo la publicidad legal sobre el mismo. De hecho, en otros ordenamientos próximos al nuestro, como el italiano no existe una norma similar 12.
1.1. NATURALEZA JURÍDICA DEL DEBER DE PRESENTACIÓN DEL FOLLETO INFORMATIVO
Aunque la caracterización del acto de presentación del folleto informativo no es un tema que haya preocupado en exceso a la doctrina, hasta el momento más bien ocupada en la propia regulación jurídica del folleto; no puede negarse la importancia que esta calificación jurídica puede suponer de cara a delimitar el alcance, la significación y la eficacia que el propio acto de presentación y publicidad del folleto puede desplegar dentro del procedimiento. Hay que advertir que, cuando hablamos con carácter general de «obligación informativa» refiriéndonos al acto de presentación del folleto no lo hacemos en un sentido técnico-jurídico, sino que utilizamos el término «obligación», como sinónimo de «deber jurídico», entendido éste como la necesidad de que un determinado comportamiento se adopte o se realice, conforme a un ordenamiento jurídico dado.
Ahora bien, para proceder a calificar de «deber» u «obligación» el acto de presentación del folleto, conviene hacer aquí una breve alusión al concepto técnico-jurídico de «obligación», entendida ésta como «la situación jurídica en la cual una persona (acreedor) tiene un derecho (personal o de crédito) que le permite exigir o reclamar un comportamiento de otra persona (deudor), que soporta el deber jurídico de realizar en favor de aquél un determinado comportamiento (deber de prestación)» 13. No podemos decir que la presentación del folleto informativo sea una obligación en sentido estricto, ya que no existe un sujeto legitimado activamente (titular del derecho...
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