Forma y contenido del contrato
| Autor | María Teresa de Gispert Pastor |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho Mercantil |
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La forma del contrato: trascendencia de su instrumentación en escritura pública o en póliza intervenida por fedatario mercantil
Pese al principio de libertad de forma que para los contratos mercantiles establece el artículo 51 del Código de Comercio (con las excepciones contempladas por el artículo 52), lo cierto es que los créditos sindicados se formalizan siempre en escritura pública o en póliza intervenida por Agente mediador colegiado. Las razones para ello son claras. En primer lugar, no es concebible que un contrato tan complejo, en el que intervienen tantos sujetos (casi siempre de nacionalidades distintas), y en el que se incluyen numerosas previsiones en relación a su operatividad, así como a todos los riesgos posibles y a las garantías necesarias para su cobertura, no se consigne por escrito; motivos a los que puede sumarse el hecho de que, como señalábamos en líneas anteriores, su contenido aparece preformulado en un condicionado general prácticamente uniforme, que se utiliza como modelo standard, con las adaptaciones necesarias, en cada contrato singular de esta clase.
Si la forma escrita constituye, por tanto, un elemento cuasi-imprescindible para la buena ejecución y prueba del contrato(201), su otorgamiento en escritura pública o en póliza intervenida responde a motivaciones adicionales. En efecto, la formalización en documento público implica dotar al negocio de especial fuerza probatoria por cuanto, como señala el artículo 1218 del Código Civil, éste «hace prueba, aun frente a tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste». Eficacia probatoria que se contempla asimismo, por lo que se refiere a las pólizas intervenidas, en el artículo 93 del Código de Comercio cuando señala que harán fe en juicio al igual que los libros de los Agentes colegiados, cuyo contenido, según dispone el artículo 58 del mismo cuerpo legal, siempre que se hayan confeccionado con arreglo a Derecho, privará en el supuesto de que aparecieren divergencias entre los ejemplares de un contrato que presenten los contratantes. Estas disposiciones -que se coordinan con el n.° 2 del artículo 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en virtud del cual, tienen la consideración de documento público las certificaciones expedidas por los Agentes colegiados con referencia al libro-registro de sus respectivas operaciones- implican, en consecuencia, que la intervención de estos funcionarios públicos permite acreditar fehacientemente tanto la existencia del contrato, como la identidad y capacidad de las partes y la legitimidad de sus firmas; extremos que revisten singular trascendencia en una operación de crédito sindicado precisamente por su aludida complejidad y pluralidad subjetiva, así como por las distintas leyes nacionales que en muchos casos deberán entrar en juego pese a la existencia de la habitual cláusula de sumisión del contrato a una legislación determinada.
Sin embargo, no acaban ahí las consecuencias ventajosas que conlleva la documentación pública del negocio, ya que nuestro ordenamiento positivo le reconoce otros efectos que derivan de aquél que puede considerarse fundamental(202), y que asumen gran importancia para las entidades acreditantes en los supuestos de incumplimiento por parte del acreditado de sus obligaciones contractuales o de su declaración de insolvencia. En este sentido, hay que señalar que tanto la escritura pública como la póliza intervenida son títulos que llevan aparejada ejecución (ex artículo 1429 de la L.E.C. n.° 1.° y 6.°); que ambos otorgan carácter privilegiado a los créditos que de ellos se pueden derivar (artículo 913 n.° 4.°, del Código de Comercio) en caso de quiebra o suspensión de pagos, concediendo asimismo a los acreedores la facultad de no traer a la masa los valores u objetos que recibieron en prenda y de enajenarlos para reintegrarse fuera del procedimiento concursal (ex artículos 918 C. Co. y 11 y 22 de la Ley de Suspensión de Pagos); y por último no hay que olvidar que las pólizas intervenidas posibilitan al acreedor cuyo crédito se halle garantizado con prenda de valores cotizables, el solicitar su enajenación una vez vencido el plazo del préstamo (artículos 320 y 323 del C. Co.).
El carácter ejecutivo de estos documentos plantea, no obstante, algunos problemas en relación al contrato de crédito. En efecto, en toda apertura de crédito, negocio de ejecución sucesiva, la fijación de la deuda líquida y vencida (requisitos que exige el artículo 1435 de la L.E.C. para que pueda despacharse la ejecución) no coincide necesariamente con la cantidad disponible establecida en el momento de formalización del contrato, porque, como señala Garrigues, el acreditado puede no haberla utilizado en su totalidad o puede haber efectuado reintegros si la concesión de crédito se ha articulado en cuenta corriente. En estos casos la fijación de la deuda deberá coincidir con el saldo deudor que resulte del cierre de la cuenta y que aparece reflejado en los libros de las entidades acreditantes(203). Esta solución, que solía ser practicada por los bancos aunque la jurisprudencia se había mostrado contraria a ella en alguna ocasión(204), fue recogida por el artículo 103 del Reglamento del Banco de España de 1948 y extendida a la banca privada por la Orden de 21 de abril de 1950.
En este sentido, la citada disposición declara que en las pólizas intervenidas podrá convenirse que la determinación del saldo del crédito al día de su vencimiento, por la entidad acreedora, hará fe en juicio y surtirá todos los efectos legales pertinentes; y que a efectos del procedimiento ejecutivo, se considerará líquida la cantidad que de la certificación librada por dicha entidad resulte, después de la comprobación judicial con los registros que lleve legalmente el Agente mediador que intervino la póliza. Y a la vez exige que la mencionada certificación sea intervenida por el Agente, haciéndose constar en la diligencia de intervención que el saldo que figura en ella coincide con el que aparece en la cuenta corriente abierta al deudor en los libros del Banco.
Esta normativa ha venido a ser complementada por el Real Decreto de 15 de octubre de 1982, el cual, como pone de manifiesto en su Preámbulo, ante el hecho cada vez más frecuente de que las operaciones de crédito se formalicen en escritura pública, en la que se pacta el sistema de certificación bancaria incorporada a acta notarial para determinar la cantidad líquida exigible en caso de ejecución, estima oportuno regular los requisitos que debe reunir la mencionada acta. Y a este respecto establece que el Notario, a requerimiento de los representantes legales de la entidad acreditante, levantará el acta determinando y fijando el saldo de la cuenta, con incorporación de la certificación de dicha entidad y referencia de la documentación que lo acredite. Con esta disposición se ha extendido, en suma, el apoyo legal a dicha práctica bancaria para los supuestos de formalización del contrato en escritura pública.
Una cuestión adicional que se plantea en el caso de las pólizas intervenidas es la relativa a la forma en que debe producirse la intervención del Agente colegiado. Y ello porque, a diferencia de lo que ocurre con las escrituras públicas, el tráfico mercantil muestra que habitualmente, debido a la gran cantidad de operaciones crediticias que se conciertan, el fedatario no está presente en el momento de celebrarse el contrato, ni tampoco presencia físicamente el acto de suscripción de la póliza por los otorgantes.
Este tema ha sido objeto de controversias en nuestra doctrina, si bien posteriormente y debido tanto a las exigencias del tráfico como a la aparición de apoyos legales para resolverlo, se ha llegado a posturas coincidentes. En efecto, mientras Garrigues defendía la necesidad de unidad de acto contextual así como el requisito de la presencia física del Agente en el momento de producirse las firmas, en base a que al ser éste depositario de la fe pública mercantil, debía someterse a las disposiciones de la legislación notarial por aplicación analógica del artículo 1217 del Código Civil(205); Uria, por el contrario, sostiene que dicho precepto no ofrece apoyo suficiente para mantener tal tesis, y que el tenor literal del artículo 93 del Código de comercio que atribuye a los Agentes colegiados el carácter de notarios no significa que los asimile a éstos a efectos de aplicarles su legislación, sino que deben someterse a su estatuto jurídico propio. Y en este sentido observa que el artículo 33 de Reglamento de Corredores de Comercio de 27 de mayo de 1959 excluye la unidad de acto contextual(206), exigencia que, por otra parte, no contempla el Código de comercio en ninguna de sus disposiciones; a la vez que critica con sólidos argumentos el hecho de que el propio precepto exija, en cambio, la presencia física del Agente para la firma de los contratantes(207). No obstante, hay que señalar la modificación experimentada por dicho artículo en virtud del Decreto de 5 de diciembre de 1968 en el sentido de suprimir este último requisito; hecho que, junto con otras consideraciones, ha llevado a Garrigues a rectificar su opinión y a concluir asimismo que en la intervención no se requiere ni la unidad de acto ni la presencia física del Agente en el momento de la suscripción(208).
Tras estas consideraciones, resulta obvio que la elección de escritura pública o de póliza intervenida para la formalización del crédito sindicado es una alternativa que queda a la entera voluntad de las partes; y que, en definitiva, siendo sus efectos jurídicos prácticamente los mismos, la opción suele responder a razones de economía y operatividad. A este respecto, Escardó observa (con particular referencia a los créditos internacionales) que las pólizas intervenidas presentan los inconvenientes de que no pueden ser otorgadas en el extranjero, lo que exige el desplazamiento a nuestro país de cada uno de los representantes de los bancos componentes del sindicato y la...
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