La nueva forma de cálculo de la pensión de incapacidad permanente y sus relaciones con la jubilación.
| Autor | Juan López Gandía. |
| Cargo | Catedrático de derecho del trabajo. Universidad Politécnica de Valencia |
| Páginas | 11-29 |
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Salvo en el sistema histórico del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez las pensiones de incapacidad permanente y de jubilación han seguido una vía paralela, una regulación separada, pese a que en ambos casos otorgan prestaciones de carácter vitalicio, una vez el trabajador por razón de la edad queda fuera del mercado de trabajo.
Es cierto que la incapacidad permanente es una prestación sustitutiva del salario que puede ser objeto de revisión por mejoría del beneficiario. También hay que tener en cuenta que el riesgo o la contingencia puede ser de origen diverso, accidente de trabajo, enfermedad profesional y contingencias comunes, y dentro de estas la incapacidad permanente puede derivar de un accidente o de una enfermedad. Lo que no ocurre con la jubilación, que no se ve afectada más que por el riesgo de la llegada de una cierta edad, sin diferenciación de las citadas causas o contingencias. De ahí la "heterogeneidad" de la incapacidad permanente en relación con la jubilación1.
Pese a tales diferencias, que han justificado y todavía explican un tratamiento diverso entre la incapacidad permanente y la jubilación, también hay razones para una mayor aproximación entre ambas, especialmente en caso de que derive de enfermedad común y se produzca en un grado que dé derecho a una pensión vitalicia. Especialmente en un sistema de Seguridad Social de tipo profesional y contributivo. Puede parecer poco razonable que los requisitos de acceso y la forma de cálculo de la pensión lleven a otorgar pensiones muy diferentes que no valoren adecuadamente el esfuerzo contributivo y que pueda dar lugar a comparaciones y agravios entre los pensionistas de jubilación y de invalidez.
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De ahí que ya desde las reformas introducidas en los años ochenta en la Seguridad Social en la Ley 26/1985 se produjera, en relación con la regulación precedente, un giro importante, que afectaba no ya a los requisitos de cotización o carencia, que seguían siendo muy diversos, sino a la base reguladora, que en incapacidad permanente total y absoluta derivada de enfermedad común se calculaba de la misma manera que en jubilación y en las mencionadas pensiones.
También en relación con algunos requisitos como el de alta o asimilación al alta el art. 138.3 de la LGSS aproximó la incapacidad permanente absoluta y la Gran Invalidez derivada de enfermedad común a la jubilación en cuanto podía no ser exigible el citado requisito si se reunían los mismos periodos de cotización que en jubilación (quince años).
Esa convergencia, sin embargo, no se mantuvo cuando el periodo a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación se elevó a quince años tras la reforma de 2001. No se extendió a incapacidad permanente, pese a algunas propuestas doctrinales en este sentido.
Tampoco se extendió a incapacidad permanente la valoración del esfuerzo contributivo realizado por el pensionista de incapacidad permanente a la hora de aplicar los porcentajes a la base reguladora. Este sistema solo se aplicaba en el régimen de clases pasivas de los funcionarios públicos (jubilación por incapacidad permanente), pero no en el sistema de la Seguridad Social propiamente dicho, ni en el régimen general, ni en los regímenes especiales. Y aun así en clases pasivas (art. 28 y 31.4 del Texto refundido de 1987) no cabe seguir hablando propiamente de pensión de incapacidad permanente, sino que se considera y se calcula como pensión de jubilación o retiro.
Sin embargo, en caso de que el trabajador, con sesenta y cinco o más años, acceda a la pensión de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes, por no reunir los requisitos para el reconocimiento del derecho a pensión de jubilación, de conformidad con el apartado 5 del art. 139, la cuantía de la pensión de incapacidad permanente es equivalente al resultado de aplicar a la correspondiente base reguladora el porcentaje que correspondiera al período mínimo de cotización que estuviera establecido, en cada momento, para el acceso a la pensión de jubilación. Así, en este supuesto la pensión siempre consistía en el 50% de la base reguladora, cualquiera que fuera el grado de incapacidad reconocido. Salvo en los supuestos de gran invalidez, en los cuales la cuantía de la pensión podrá incrementarse en el porcentaje que veremos a continuación. Evidentemente, la finalidad era evitar cualquier posible ventaja económica para quienes accedan a la incapacidad permanente derivada de causas comunes por no reunir los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación en relación con los jubilados. Sin embargo, a este supuesto no se le aplica, como veremos, la nueva forma de cálculo de la base reguladora introducida por la Ley 40/2007 de medidas de Seguridad Social quizás por los graves efectos que hubiera supuesto para la cuantía de la pensión de incapacidad y porque probablemente lo que el legislador lleve a cabo es una asimilación de la cita-
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da incapacidad con la jubilación ya que una vez cumplidos los 65 años como regla general no cabe el reconocimiento ni la revisión de la incapacidad permanente por un presunto retiro del mercado de trabajo y por la confusión entre la situación invalidante derivada del riesgo común o profesional y el propio envejecimiento.
Otra cuestión donde encontramos diferencias entre incapacidad permanente y jubilación es en la aplicación de la teoría del paréntesis o de la integración de lagunas, tras la modificación introducida por la Ley 24/1997, respecto de los periodos de IT y de la antigua Invalidez provisional o prórroga de efectos, en los que se mantiene el alta pero no hay obligación de cotizar. Pese a la modificación introducida en el art. 140.4 de la LGSS respecto de incapacidad permanente y en el art. 161.1.2 de la LGSS respecto de jubilación, en el sentido de la sustitución de la teoría del paréntesis por el sistema de integración de lagunas con base mínima, sin embargo, en incapacidad permanente la jurisprudencia a partir de la STS de 7 de febrero de 2000, seguida por otras muchas, no aplicó este sistema sino que retrotrajo el cálculo de la base reguladora al momento en que se agotó la obligación de cotizar de manera que la prórroga de efectos no causara perjuicios al trabajador construyendo una nueva forma de entender el hecho causante, que no significaba expresamente una recuperación de la teoría del paréntesis, pero que conducía a similares consecuencias. La STS de 25 de abril de 2006 extendió también esta construcción a la jubilación y aplicó la teoría del paréntesis. Sin embargo, la jurisprudencia posterior ha distinguido la incapacidad permanente y la jubilación y ha dado prevalencia al tenor literal del art. 161.1.2. de la LGSS para no dejar vacía de contenido la reforma de 1997 (STS de 29 de junio de 2007, Rec. 446/2006).
Esto significa que la aplicación de las bases mínimas perjudica al trabajador que tenga más de 50 años y que se encuentre de baja sin obligación de cotizar, salvo que celebre un convenio especial, o se encuentre en alta pero sin cotización, situación en la que no siempre es posible celebrar un convenio especial. Así ocurre en la llamada IT técnica, esto es, aquella en que se encuentra el trabajador una vez se ha extinguido el contrato de trabajo, que al no prever cotización alguna acabará perjudicando la base reguladora de la pensión de jubilación. De ahí que la reforma introducida por la LMSS en el art. 222 de la LGSS, si bien es positiva en cuanto a que no computa la IT en la duración de la prestación por desempleo cuando derive de causas profesionales, sin embargo acaba perjudicando al trabajador a efectos de la pensión de jubilación, al aplicarse a ese periodo de IT una vez extinguido el contrato de trabajo la integración de lagunas con las bases mínimas. Además durante esta situación el trabajador no tiene la posibilidad de celebrar un convenio especial para evitar perjuicios al no estar contemplada por la Orden de 13 de octubre de 2003. Sin embargo, quizás lo que probablemente no tenga sentido es la propia reforma de 1997 en cuanto que se inclina por la aplicación de las bases mínimas y no por la teoría del paréntesis, pues pese a que la integración de lagunas se base en criterios de reforzamiento contributivo, la teoría del paréntesis es también otra forma de abordar la contributividad, más justa y equitativa, pues no está en las manos del trabajador determinar la duración de los periodos de inca-
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pacidad temporal y la vigencia del contrato en un mercado de trabajo con altas tasas de precariedad laboral y de rotación. En muchos casos es la llegada de la IT y la obligación de la empresa de seguir cotizando por el ausente, además de por el sustituto, en su caso, lo que no ocurre en supuestos de Maternidad, riesgo durante el embarazo y durante la lactancia, la que acarrea el despido. También la extinción de la IT por alta recurrida por el trabajador puede dar lugar a esta situación cuando la empresa entiende, por informe previo o no del servicio de prevención, que el trabajador no se encuentra en condiciones de poder trabajar. Incluso si el trabajador accede al desempleo probablemente ni siquiera tenga interés alguno en impugnar el alta médica, pues de reconocerse la baja se superpondrá con el desempleo que se encuentre percibiendo, salvo que presente secuelas irreversibles que pudieran dar lugar a una incapacidad permanente. De otra parte, no se ve razón alguna para aplicar la teoría del paréntesis en caso de desempleo y no en caso de IT. Así pues debería...
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