La forma «ad probationem» tiene que ser constitutiva
| Autor | Luis Bollain Rozalem |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 521-526 |
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Me propongo, en este breve trabajo, poner de manifiesto un interesante matiz que nos ofrece, a través de la moderna y revolucionaria postura de Núñez Lagos, acogida por el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de octubre de 1944, la vieja distinción entre formas "ad solemnitatem" y formas "ad probationem".
La idea capital del presente artículo puedo condensarla en esta triple afirmación:
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Para la doctrina clásica, la forma, en los negocios solemnes -forma "ad solemnitatem"-, constituye: en los negocios no solemihs de forma "ad probationem", simplemente prueba.
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En el sentir de Núñez Lagos, la forma, que es necesaria en los negocios solemnes y voluntaria en los no solemnes, una vez cubierta -por necesidad en el primer caso, por voluntad en el segundo- constituye siempre.
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A mi modo de ver, la tesis de Núñez Lagos no sólo es irreprochable; es que, únicamente abrazándose a ella, puede ser admitida la construcción clásica de la forma "ad probationem".
Mi trabajo va encaminado precisamente a demostrar este último aserto; pero antes de nada, y dando de antemano por supuesto que ya he logrado mi propósito, bueno será que destaque esta curiosa paradoja: la tesis de Núñez Lagos, al proclamar el permanente valor constitutivo de la forma, es decir, al unificar los efectos, hasta ahora tenidos por diferentes, de las formas "ad solemnitatem" y "ad probationem",Page 522 lleva al derrumbamiento de aquella vetusta distinción. Y, sin embargo, es ahora, después de Núñez Lagos, cuando el miembro "forma ad probationem" de la clasificación antigua cobra un vigor, una consistencia y una solidez, que nunca tuvo. Porque es ahora, y no antes, cuando puede decirse con razón que la forma sirve de medio de prueba. De medio de prueba de un negocio al que, al mismo tiempo .. constituye. Y sólo porque le constituye le puede probar.
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La doctrina clásica partía de una verdad irrebatible: así como el negocio solemne sólo es válido si la voluntad es declarada en la forma exigida, el negocio no solemne tiene plena validez cualquiera que sea la forma que revista. Pero, partiendo de esta idea inicialmente exacta, se desembocaba en una falsa aseveración: la forma -se decía- cuando es cobertora del negocio no solemne, no sirve más que de medio de prueba del negocio, y se prendía en ella la engañosa etiqueta de "forma ad probationem".
Rafael Núñez Lagos 1 bebiendo en fuentes de procesalistas extranjeros -Degenkolb y Siegel, en especial- hizo caer con estrépito todo aquel edificio considerado inconmovible durante tanto tiempo. Y para que sus lucubraciones sobre el "contrato reproductivo" o de "fijación jurídica" -eje de su tesis- no fuesen tomadas por meros desahogos filosóficos sin enraizamiento posible en nuestro Derecho positivo, enganchó férreamente su doctrina en dos fundamentales textos del Código civil español: los artículos 1.279 y 1.218.. A base de estos preceptos y con argumentos profusos y densos llega Núñez Lagos a la conclusión de que la forma -y como tipo la escritura notarial- constituye siempre; lo mismo proyectada sobre negocios solemnes que cuando se contempla en relación con negocios no solemnes. La función de la forma en uno y otro tipo de negocios, es la misma: constituir...
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