Los fondos de pensiones de empleo

AutorJorde García Viña
CargoProfesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad de Barcelona.
Páginas97-118

Los fondos de pensiones de empleo.

Comentario a la Directiva 2003/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a las actividades y a la supervisión de los fondos de pensiones de empleo

JORDI GARCÍA VIÑA*

  1. CUESTIONES GENERALES

    El Consejo Europeo de Lisboa celebrado los días 23 y 24 de marzo de 2000 expresó la necesidad de integración de los servicios y mercados financieros de la Unión Europea. Se expresaba que el mercado interior de los servicios financieros ha de ser un factor fundamental para el fomento de la competitividad de la economía europea, el desarrollo de la nueva economía y la cohesión social. Por este motivo, los Jefes de Estado y de Gobierno abogaron por la aplicación antes de 2005 del Plan de acción en materia de servicios financieros1. En sus conclusiones, la Presidencia insiste en que debe concederse prioridad a la supresión de los actuales obstáculos a la inversión en el ámbito de los fondos de pensiones.

    Estos fondos de pensiones juegan un papel central en el fomento de la cohesión social en muchos Estados miembros, así como en la financiación de la economía europea, habida cuenta del envejecimiento de la población europea2.

    La seguridad de las pensiones es de importancia capital: deben defenderse los derechos de los futuros pensionistas mediante normas cautelares estrictas. No obstante, debe también prestarse atención al coste de las pensiones. Si las pensiones son demasiado caras por su bajo rendimiento o por unas cargas administrativas excesivas, todo el mundo va a resultar perjudicado. Además, se verá afectada la competitividad de las empresas y los planes de pensiones alcanzarán cada vez con mayor dificultad el equilibrio financiero, lo cual puede dar lugar a menores prestaciones para los pensionistas3.

    Por esta razón, uno de los objetivos fundamentales de la Unión Europea en esta materia es encontrar un buen equilibrio entre seguridad y asequibilidad4.

  2. NECESIDAD DE REGULACIÓN

    En los Estados miembros existen tres clases principales de planes de pensiones: a) sistemas de Seguridad Social, b) planes individuales, que a menudo adoptan la forma de contratos o productos de empresas de seguros de vida, y c) planes de jubilación profesional. En todo caso, su organización general y financiación es responsabilidad de los propios Estados.

    Concretamente, los planes de jubilación profesional suelen consistir en que las empresas y los trabajadores constituyen una caja de jubilación, de la que los mismos empleados obtienen las prestaciones de jubilación. Estos planes pueden crearse dentro de la propia empresa o emplear los servicios de otra entidad financiera que recibe aportaciones, las invierte y paga luego las pensiones de jubilación, como por ejemplo, un fondo de pensiones o un fondo de inversión.

    Estas entidades tienen un papel fundamental en los sistemas de jubilación y protección social de los Estados miembros. Dos son los datos relevantes:

    • Cerca del 25% de la población activa de la Unión tiene un plan de pensiones de jubilación. Esta proporción puede superar el 80% en algunos países, como los Países Bajos o Dinamarca.

    • El valor de los activos de estas entidades supera los 2 billones de euros, es decir, alrededor del 25% del PIB de la Unión. Por esta razón, tienen un papel clave en la financiación de la economía europea y en la actividad de los mercados de capitales de la Unión.

    Estas entidades se caracterizan también por la naturaleza a muy largo plazo de sus actividades, tanto en lo que respecta a los compromisos de la empresa promotora como en cuanto a la inversión. Este sistema es posible ya que las aportaciones, por lo general, no pueden retirarse antes de la edad de jubilación. Ello les permite, en caso de que lo consideren adecuado según el carácter y duración de sus compromisos, invertir considerablemente en activos relativamente no líquidos como acciones, incluidas las emitidas por pequeñas empresas, o incluso valores no cotizados. De esta manera, pueden contribuir al desarrollo del capital de riesgo de acuerdo con las directrices establecidas en el Plan de acción en materia de capital de riesgo suscrito por el Consejo Europeo de Cardiff. Además, con vistas a mejorar la diversificación de sus carteras de inversión, pueden también invertir sustancialmente en valores extranjeros5.

    Los organismos de previsión para la jubilación juegan pues un papel central en los sistemas nacionales de protección social, en la financiación de la economía de la Unión y en la integración de sus mercados de capitales6. Existen buenas razones para pensar que, en los próximos decenios, seguirán estando en el centro del cambio económico y social de la Unión, ya que, entre otros motivos, la evolución demográfica está propiciando el crecimiento del ahorro en forma de pensiones. Estas contribuciones pueden reducir el gasto público al tiempo que garantizan un alto nivel de prestaciones de jubilación, preservando así el modelo social europeo. Además, al invertir, principalmente, en títulos a largo plazo, contribuyen a incrementar la capitalización de los mercados de valores de los Estados miembros.

    Sin embargo, no existe en la actualidad un marco comunitario apropiado.

    La Unión Europea dispone de normas cautelares para entidades de crédito, empresas de seguros y organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios; normas que proporcionan seguridad a consumidores e inversores. En 1994, por no haberse alcanzado un acuerdo satisfactorio en el Consejo, la Comisión tuvo que retirar una propuesta de Directiva relativa a la libertad de gestión e inversión de los fondos captados por los organismos de pensiones. Por lo tanto, sus actividades no habían estado sujetas a ninguna normativa comunitaria específica, ausencia que ha tenido varias consecuencias negativas.

    No existe acuerdo en la Comunidad acerca de cómo estas entidades pueden servirse del mercado interior para optimizar sus inversiones en los mercados financieros, especialmente porque las normativas que deben cumplir presentan grandes diferencias entre los Estados miembros; incluso alguna de estas normativas puede llegar a suponer un obstáculo a la aplicación del principio de libre circulación de capitales y perjudicar su rendimiento7. Es evidente que un menor rendimiento significa menores prestaciones o cuotas más elevadas.

    La política de inversiones en el ámbito de los sistemas complementarios de pensiones depende del producto de la pensión y de la obligación contractual del proveedor de pensiones. Si se limitan las posibilidades de diversificación de activos, las normas demasiado restrictivas pueden complicar la gestión del riesgo y reducir la seguridad de las carteras de inversión. En este sentido, a largo plazo podría tener repercusiones negativas imponer excesivas restricciones a las acciones, que son menos volátiles que la deuda pública, debido a su interdependencia con el crecimiento económico y la productividad.

    Por esta razón, era fundamental llegar a un acuerdo sobre unas normas de inversión que se adapten mejor a la mayor envergadura y liquidez del mercado de capitales que permite la unión económica y monetaria.

    Además, juegan un papel vital en la integración, eficacia y liquidez de los mercados. En su calidad de inversores a muy largo plazo, están en una situación ideal para contribuir a la financiación de iniciativas privadas. Aun cuando la seguridad y rentabilidad de las carteras de inversión constituyen un objetivo prioritario, el marco comunitario ha de garantizar también su participación en una asignación eficaz del ahorro en la Unión Europea8.

    Estas entidades pueden verse obligadas a servirse únicamente de los servicios de depositarios o administradores de activos establecidos en el mismo Estado miembro en que tienen su domicilio. Sin embargo, si se les conceden los medios para mejorar su política de inversiones, deben tener libertad para escoger sus administradores. Es evidente que para invertir en una determinada zona pueden necesitar los servicios de un gestor especializado, que puede tener su domicilio en otro Estado miembro. Además, si se incrementa la competencia entre gestores y depositarios, pueden bajar los costes de administración, con lo que la gestión puede llegar a ser más eficiente.

    Por esta razón, era necesario el establecimiento de una normativa comunitaria específica que regulara el derecho a utilizar los servicios de gestores debidamente autorizados con arreglo a la Directiva relativa a los servicios de inversión, la Segunda Directiva de coordinación bancaria y la Tercera Directiva sobre el seguro de vida.

    En ausencia de una coordinación apropiada a escala comunitaria, son las únicas entidades financieras de peso que no pueden ofrecer sus servicios en un Estado miembro distinto del suyo en las mismas condiciones que los bancos, empresas de seguros y empresas de inversión. Si se les permitiera gestionar planes para empresas establecidas en otro Estado miembro se alcanzarían economías de escala de varias clases: políticas de inversión más eficientes, simplificación de la administración, y cumplimiento de las normas cautelares y de notificación de una autoridad única de supervisión.

    Por otra parte, se facilitaría la movilidad laboral, ya que los trabajadores podrían encontrar trabajo más fácilmente en otro Estado miembro y las multinacionales encontrarían menos obstáculos para trasladar a sus empleados de un Estado miembro a otro9.

    Finalmente, el fomento del ahorro en pensiones de jubilación puede contribuir a la financiación de sistemas de pensiones y mejorar la situación financiera de los planes del Estado10. Esta decisión corresponde a los Estados miembros y, en particular, requiere que se establezcan los incentivos fiscales adecuados. Es evidente que la existencia de un marco jurídico con normas cautelares europeas y que permita la gestión transfronteriza de planes de previsión para la jubilación es más conveniente que la división de los mercados y la profusión de normativas que impera actualmente11.

    En esta línea, el Parlamento Europeo, el Comité Económico y Social y el sector de servicios financieros insisten desde hace años en que debe establecerse un marco europeo para estas entidades, como puede comprobarse en el proceso de consultas y en las propuestas efectuadas en el Libro Verde de 1997, cuando en el Consejo Europeo de Colonia de junio de 1999, los Estados miembros apoyaron el Plan de acción en materia de servicios financieros, propuesto por la Comisión en mayo de 1999 o en una Comunicación de 1999. Además, el 13 de abril de 2000, el Parlamento Europeo adoptó una Resolución que recogía la intención de la Comisión de proponer una Directiva sobre sistemas complementarios de pensiones.

    Por todas estas razones, la regulación sobre los organismos de previsión para la jubilación ha de tener en cuenta las siguientes cuestiones:

    Inversión segura

    La gestión de la cartera de inversiones debe cumplir unos principios de seguridad, calidad, liquidez, rendimiento y diversificación, y cada entidad ha de aplicar estos principios en función del carácter y duración de sus compromisos, ya que ello ha de garantizar seguridad y eficacia.

    Libre elección de administradores y depositarios de activos Debe asegurarse su derecho a utilizar los servicios de cualquier administrador o depositario autorizado de la Unión Europea.

    Competencia equitativa entre todos los proveedores de servicios Las empresas de seguros de vida operan en el mercado de las pensiones de jubilación a través de contratos de grupo y están reguladas a escala comunitaria por las Directivas del seguro de vida. Por consiguiente, las normas que se apliquen a estos organismos de previsión para la jubilación no han de introducir distorsiones de la competencia.

    Actividades transfronterizas Es necesario eliminar todos los obstáculos cautelares a la gestión transfronteriza de planes de pensiones por parte de estos organismos mediante la armonización de determinadas normas cautelares básicas, el establecimiento de sistemas cautelares nacionales y proponiendo un sistema de notificación y colaboración entre autoridades competentes. Ahora bien, si este tipo de actividades llegan a ser totalmente reales será también necesario establecer un cierto grado de coordinación fiscal entre los Estados miembros.

    Protección de los beneficiarios Las actividades transfronterizas requieren un cierto grado de armonización cautelar, de manera que antes de permitir a uno de estos organismos con sede en otro Estado miembro que gestione planes de jubilación en su territorio, cada Estado miembro debe asegurarse de que está regulado y supervisado de tal modo que estén protegidos adecuadamente los derechos de los beneficiarios.

    Hay que tener en cuenta que el objetivo prioritario de la Comisión es alcanzar la máxima protección de los futuros pensionistas, ya que las cuotas pagadas a estas entidades son una forma de salario diferido y los derechos adquiridos mediante el pago de esas cuotas determinan el nivel de vida de los interesados.

    Mercado interior de servicios financieros

    La coordinación de las normas de inversión y gestión aplicables a estas entidades supone un paso decisivo hacia la consecución de un mercado interior de los servicios financieros capaz de fomentar plenamente el crecimiento y el empleo.

    Mercado interior de sistemas complementarios de pensiones La organización en el mercado interior de los sistemas complementarios de pensiones puede suponer que los inversores tengan acceso a una gama más amplia de prestadores de servicios y, de esta manera, los trabajadores pueden trasladarse sin correr el riesgo de perder sus derechos de pensión.

    En todo caso, no se pueden obviar las siguientes materias:

    En primer lugar, hay que evitar toda interferencia en la organización de los sistemas de pensiones de los Estados miembros, ya que la organización general de los sistemas de pensiones, la elección de mecanismos de financiación y las disposiciones precisas para el funcionamiento de estas entidades son absolutamente responsabilidad de los Estados miembros en la medida en que se respeten las normas del Tratado.

    En segundo lugar, es necesario garantizar la coherencia con la legislación comunitaria sobre servicios financieros.

    En tercer lugar, se ha de establecer un ámbito coherente ya que se trata de un marco jurídico que integre todas las instituciones que siguen el modelo de capitalización y no están dentro de los Sistemas de Seguridad Social, sector en el que las disparidades entre los países son muy amplias en comparación con otras actividades financieras.

    En cuarto y último lugar, ha de tenerse en cuenta la diversidad nacional al tiempo que se garantiza un elevado nivel de protección, ya que estas entidades operan de modo muy distinto según los Estados miembros. En algunos Estados miembros actúan como empresas de seguro de vida, mientras que en otros actúan como fondos de inversión.

    Aunque esta diversidad restringe necesariamente el grado de armonización cautelar que puede alcanzarse, es necesario regular de manera rigurosa determinados aspectos cautelares más decisivos.

  3. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

    Los considerandos de la Directiva establecen que, habida cuenta de que los regímenes de Seguridad Social están sometidos a una presión cada vez mayor, las pensiones ocupacionales se considerarán, en el futuro, cada vez en mayor medida como un complemento. Es necesario, por tanto, desarrollar estas pensiones sin que ello signifique poner en duda la importancia de los regímenes públicos de pensiones, que son los que han de seguir garantizando un nivel de vida decente en la vejez.

    Esta Directiva se considera el primer paso en el camino hacia un mercado interior de la previsión ocupacional para la jubilación organizada a escala europea. Con el establecimiento de la «regla de la persona prudente» como principio sustentador en materia de inversiones de capital y el hecho de que las instituciones lleven a cabo actividades transfronterizas se potenciará el ahorro hacia el sector de la previsión ocupacional para la jubilación, contribuyéndose así al progreso económico y social.

    Además, las normas prudenciales fijadas en la Directiva pretenden garantizar un elevado grado de seguridad para los futuros pensionistas mediante la imposición de normas de supervisión estrictas y hacer posible una gestión eficaz de los sistemas complementarios de pensiones de empleo. Se trata, por tanto, de un doble objetivo: liberalizar la inversión de los activos y proteger a los futuros pensionistas.

    Las instituciones que están completamente separadas de las empresas promotoras y que operan de acuerdo con el sistema de capitalización con el único objetivo de proporcionar prestaciones de jubilación deben gozar de la libertad de prestación de servicios y de la libertad de inversión, sujetas únicamente a unas normas prudenciales coordinadas, con independencia de que tengan o no personalidad jurídica.

    De conformidad con el principio de subsidiariedad, los Estados miembros deben conservar la plena responsabilidad de la organización de sus sistemas de pensiones, así como del papel reservado a cada uno de los tres pilares del sistema de pensiones en cada Estado miembro. En el contexto del segundo pilar, también deben ser plenamente responsables del papel y las funciones de las diversas instituciones que llevan a cabo actividades de prestaciones ocupacionales de jubilación, tales como los fondos de pensiones de empleo, sectoriales o promovidos por las empresas y las empresas de seguros de vida.

    En todo caso, las normas nacionales relativas a la participación de los trabajadores por cuenta propia en los fondos de pensiones de empleo difieren, estableciéndose tres modelos:

    • En algunos Estados miembros, los fondos de pensiones de empleo bien pueden operar mediante acuerdos con sectores o asociaciones profesionales cuyos miembros desarrollan una actividad por cuenta propia, o bien nutrirse directamente tanto de trabajadores por cuenta ajena como por cuenta propia.

    • En algunos Estados miembros, un trabajador por cuenta propia que actúa como empresario o presta sus servicios profesionales a una empresa puede adherirse a una institución.

    • En algunos Estados miembros, los trabajadores por cuenta propia no pueden afiliarse a un fondo de pensiones de empleo a no ser que cumplan determinadas disposiciones, incluidas las que impone la legislación social y laboral.

    Finalmente, dado que el objetivo fundamental de esta Directiva, es decir, la creación de un marco legal comunitario que regule los fondos de pensiones de empleo, no puede ser alcanzado de manera suficiente por los Estados miembros y, ya que puede lograrse mejor, debido a la dimensión y los efectos de la acción, a nivel comunitario, la Comunidad puede adoptar las medidas pertinentes de acuerdo con el principio de subsidiariedad12.

  4. CONTENIDO DE LA DIRECTIVA

    El contenido de esta Directiva, que entró en vigor el día 23 de septiembre de 2003, puede ser sistematizado en los siguientes bloques temáticos13.

    4.1. Normas de aplicación de la Directiva

    De acuerdo con el art. 21, los Estados miembros velarán, en la forma adecuada, por el cumplimiento uniforme de esta Directiva, mediante intercambios regulares de información y experiencia con vistas a desarrollar las mejores prácticas en este ámbito y lograr una cooperación más estrecha, evitando así las distorsiones de la competencia y creando las condiciones necesarias para una afiliación transfronteriza sin problemas.

    En esta línea, la Comisión y las autoridades competentes de los Estados miembros colaborarán estrechamente para facilitar la supervisión de las actividades de los fondos de pensiones de empleo y cada Estado miembro informará a la Comisión de cualquier dificultad grave derivada de la aplicación de esta Directiva.

    Transcurridos cuatro años después de la entrada en vigor de la Directiva, la Comisión presentará un informe en el que se examinarán las normas de inversión, los progresos realizados en la adaptación de los sistemas nacionales de supervisión, así como la situación existente en los Estados miembros por lo que respecta al recurso a depositarios y el papel desempeñado por los mismos.

    Los Estados miembros, de acuerdo con el art. 22, deberán regular las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva antes del 23 de septiembre de 2005. Cuando adopten dichas disposiciones, éstas harán referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Además, deberán comunicar a la Comisión el texto de las disposiciones básicas de Derecho interno que adopten en el ámbito regulado por esta Directiva.

    No obstante, los Estados miembros podrán diferir hasta el 23 de septiembre de 2010 la aplicación de las siguientes materias:

    • El régimen jurídico relativo a la exigencia de fondos propios a las instituciones domiciliadas en su territorio que no cuenten con el nivel mínimo de estos fondos exigido en el art. 17 de la Directiva.

    • El régimen jurídico relativo a los límites de inversión a las instituciones domiciliadas en su territorio.

    No obstante, en ambos casos, las instituciones que deseen instrumentar planes de pensiones con carácter transfronterizo, no podrán hacerlo a menos que cumplan las normas de la presente Directiva.

    4.2. Ámbito de aplicación

    Esta Directiva, según el art. 1, regula las materias relativas al acceso y al ejercicio de las actividades realizadas por los fondos de pensiones de empleo y se aplicará, de acuerdo con el art. 2.1, a los fondos de pensiones de empleo.

    Se dirige, especialmente, a los organismos que tienen planes de jubilación profesional, consistentes en planes privados, que a menudo complementan los Sistemas de la Seguridad Social. Esta regulación pretende mantener una clara distinción entre la Seguridad Social y estos planes complementarios.

    Cuando, de acuerdo con la legislación nacional los fondos de pensiones de empleo carezcan de personalidad jurídica, también se incluirán.

    En cambio, la Directiva no se aplicará en los siguientes casos:

    • Instituciones que gestionen Sistemas de Seguridad Social regulados por el Reglamento (CEE) número 1408/71 y por el Reglamento (CEE) número 574/72.

    • Instituciones reguladas por las Directivas 73/239/CEE, 85/611/CEE, 93/22/CEE, 2000/12/CE y 2002/83/ CE. Entre éstas cabe destacar las empresas de seguros de vida, organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios, entidades de crédito y organismos cubiertos por la Directiva de servicios de inversión que ya se benefician del marco del mercado interior.

    • Instituciones que actúan mediante un sistema de reparto. La eficacia de las inversiones financieras y el empleo de gestores de otros Estados miembros no supone ningún problema para estas entidades, que utilizan directamente las aportaciones para financiar sus pagos. Los Estados miembros o las entidades competentes cubren las discrepancias entre aportaciones y prestaciones mediante contribuciones adicionales o ingresos fiscales.

    • Instituciones en las que los empleados de las empresas promotoras no tienen derechos legales a prestaciones y en las que las empresas promotoras pueden rescatar en cualquier momento los activos y no necesariamente cumplir sus obligaciones de pago de las prestaciones de jubilación. Se está pensando, especialmente en unos organismos alemanes llamados unterstützungskassen.

    • Empresas que utilizan un sistema de fondos internos para pagar prestaciones de jubilación a sus empleados. El empleo de reservas contables, permitido solamente en unos pocos Estados miembros, concede a las empresas plena libertad para decidir el modo en que van a emplear los activos que cubren sus compromisos. Además, en este caso, las normas cautelares generalmente son sustituidas por una garantía o por un fondo de seguro de solvencia.

    Además de estas normas generales, la Directiva regula tres supuestos concretos. En los dos primeros, aunque se trata de entidades expresamente excluidas, se permite su inclusión, respetando determinados requisitos; mientras que en el tercer caso regula una posible exclusión, en un supuesto muy concreto.

    En primer lugar, el art. 3 incluye los fondos de pensiones de empleo que también gestionen esquemas obligatorios de pensiones dependientes del empleo vinculados a la Seguridad Social, pero sólo en relación a sus actividades de previsión ocupacional para la jubilación que no tengan carácter obligatorio. En este caso, tanto las obligaciones como los recursos afectos a los sistemas voluntarios estarán claramente delimitados y no podrán ser transferidos a los sistemas de pensiones obligatorios considerados como Sistemas de la Seguridad Social y viceversa.

    En segundo lugar, el art. 4 permite a los Estados miembros incluir a las empresas de seguros de vida, a los organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios, a las entidades de crédito y a los organismos cubiertos por la Directiva de servicios de inversión, pero sólo respecto a determinadas materias.

    Esta regulación pretende evitar cualquier desigualdad de trato resultante de marcos cautelares distintos. El problema puede sobre todo plantearse con las compañías de seguros de vida que, en algunos Estados miembros, están muy presentes en el mercado de las jubilaciones profesionales, especialmente a través de los contratos de grupo. De esta manera, la instauración de un verdadero marco cautelar debe por sí misma eliminar en gran medida los riesgos de distorsión de la competencia.

    En este caso, todos los activos y pasivos correspondientes a dichas actividades han de estar claramente delimitados y serán gestionados y organizados independientemente al resto de actividades desarrolladas por las entidades de seguros, y sin que, en ningún caso, sea posible la transferencia de derechos y obligaciones entre las distintas actividades.

    En tal caso, y únicamente por lo que respecta a sus actividades de previsión ocupacional para la jubilación, la empresa de seguros no estará sujeta a la Directiva 2002/83/CE, de servicios de inversión.

    El Estado miembro de origen velará por que las autoridades competentes, o las autoridades responsables de la supervisión de las entidades de seguros verifiquen la separación estricta de las actividades de previsión ocupacional para la jubilación correspondientes.

    Esta regulación introduce una cierta flexibilidad respecto a las compañías de seguro, ya que remite su ámbito de funcionamiento a las condiciones del mercado, bien crear una persona jurídica separada o una sección contable. En ambos casos, se deberán controlar las actividades concretas de pensiones.

    En tercer lugar, el art. 5 permite que, excepto las cuestiones relativas a la gestión y custodia de inversiones, los Estados puedan optar por no aplicar esta Directiva, de manera total o parcialmente, a los fondos de pensiones domiciliados en su territorio que gestionen planes de pensiones que en su conjunto cuenten con menos de 100 partícipes.

    Esta regla es matizada en un doble sentido:

    • A dichas instituciones se les dará la posibilidad de aplicar la Directiva con carácter voluntario.

    • Sólo podrán realizar actividades transfronterizas si se aplican todas las demás disposiciones de esta Directiva.

    Se regula, de esta manera, respecto a las entidades que gestionen pequeños fondos de pensiones, una norma de mínimos y facultativa para los Estados miembros, principalmente porque estos organismos no suelen estar interesados en ningún tipo de actividad transfronteriza.

    En todo caso, los Estados miembros podrán optar por no aplicar las cuestiones relativas a requisitos para el ejercicio y cuestiones financieras (artículos 9 a 17) a las instituciones gestoras en las que la previsión ocupacional para la jubilación se efectúe con carácter obligatorio o estatutario y además, esté garantizada por una autoridad pública. Sin embargo, sólo podrán realizar actividades transfronterizas si se aplican todas las demás disposiciones de esta Directiva.

    Esta regulación se debe a que en algunos Estados miembros, la previsión para la jubilación pueden prestarla organismos dependientes de una autoridad pública facultada para generar ingresos. Para éstos, es suficiente esta cobertura para la protección de los miembros y beneficiarios.

    4.3. Definiciones

    El art. 6 ofrece un listado de seis definiciones de los siguientes conceptos:

    Fondo de pensiones de empleo o institución

    Es toda institución con independencia de su forma jurídica, que opere mediante sistemas de capitalización, sea jurídicamente independiente de la empresa promotora o sector y cuya actividad consista en proporcionar prestaciones de jubilación en el contexto de una actividad laboral sobre la base de un acuerdo o contrato de trabajo que cumpla los siguientes dos requisitos:

    – Haya sido suscrito, bien de manera individual o colectivamente entre el empresario y el trabajador o sus representantes respectivos o con trabajadores por cuenta propia, cuando así lo establezca simultáneamente la legislación del Estado miembro de origen y del Estado miembro de acogida. – Dicho acuerdo ha de tener su origen en la relación laboral. El objetivo de esta Directiva es regular los organismos de previsión para la jubilación dependientes del empleo que siguen el modelo de capitalización. Son éstas las últimas entidades financieras de importancia que no están cubiertas por un marco normativo comunitario que les permita beneficiarse del mercado interior. Como se puede comprobar el contenido de este precepto es ambiguo debido a la diversidad de organismos que operan en la Unión Europea.

    Plan de pensiones

    Acuerdo que revista la forma de contrato, acto constitutivo o norma que defina prestaciones de jubilación, así como las condiciones para su obtención.

    Empresa promotora

    Empresa o entidad, con independencia de que incluya una o más personas físicas o jurídicas, que actuando en calidad de empresarios o de trabajadores por cuenta propia o combinación de ambas, realicen contribuciones a un fondo de pensiones de empleo. La empresa promotora se caracteriza por el hecho de aportar fondos al organismo de previsión para la jubilación. No obstante, puede suceder que a estas empresas se les concedan exención de contribución porque el rendimiento de las inversiones sea suficiente para cubrir los costes o que determinada prestación sea financiada mediante aportaciones de los trabajadores. En todo caso, se entiende que estas circunstancias excepcionales no tienen incidencia en la validez de la definición.

    Prestación de jubilación

    Prestación que se abona en referencia a la jubilación, o que, si tiene carácter complementario respecto de estas prestaciones y se abona con carácter accesorio, revista la forma de pagos en caso de fallecimiento, invalidez o desempleo, o en forma de ayudas o servicios en caso de enfermedad, indigencia o fallecimiento. Con el fin de favorecer la seguridad financiera durante la jubilación, estas prestaciones adoptan normalmente la forma de pagos vitalicios; no obstante, podrán revestir también la forma de pagos temporales o globales.

    Partícipes

    Personas cuyas actividades laborales les dan derecho a recibir prestaciones de jubilación según lo dispuesto en un plan de pensiones.

    Beneficiarios

    Personas físicas titulares del derecho a las prestaciones de jubilación.

    Autoridades competentes

    Autoridades nacionales designadas para desempeñar las funciones previstas en esta Directiva.

    Riesgos biométricos

    Riesgos que recaen sobre las personas relacionados con el fallecimiento, la invalidez, y la supervivencia.

    Estado miembro de origen

    Estado miembro donde el fondo de pensiones de empleo tenga su domicilio social que coincidirá con su administración principal, o bien, si no tiene domicilio social, donde tenga su administración principal.

    Estado miembro de acogida

    Estado miembro cuya legislación social y laboral en el ámbito de los regímenes de pensiones ocupacionales de jubilación sea aplicable a la relación entre la empresa promotora y los trabajadores.

    4.4. Régimen jurídico

    En este bloque temático se agrupan dos cuestiones relacionadas con el régimen jurídico que han de respetar los fondos de pensiones de empleo.

    En primer lugar, de acuerdo con el art. 7, los fondos de pensiones de empleo deberán limitar sus actividades a las operaciones relacionadas con las prestaciones de jubilación y a las actividades derivadas de las mismas.

    De la misma manera, cuando una entidad de seguros desarrolle actividades de previsión ocupacional para la jubilación delimitando claramente el conjunto de sus activos y pasivos, dicho conjunto delimitado se restringirá a las operaciones relacionadas con las prestaciones de jubilación y a las actividades derivadas de las mismas.

    La finalidad de esta regulación es proteger a los beneficiarios, para lo cual se requiere que los fondos limiten sus actividades a aquéllas que pueden ser supervisadas con arreglo a esta Directiva.

    En segundo lugar, según el art. 8, los Estados miembros adoptarán las medidas legales necesarias para garantizar que exista una separación jurídica entre la empresa promotora y el fondo de pensiones de empleo, con objeto de que, en caso de quiebra de la empresa promotora los activos del fondo de pensiones estén protegidos en interés de los partícipes y beneficiarios14.

    Es evidente que en ausencia de garantía o de seguro de insolvencia, la separación legal entre la empresa y el fondo constituye un elemento clave para proteger a los beneficiarios; separación que permite, incluso, un consejo de administración del fondo formado por la empresa y los trabajadores.

    4.5. Requisitos para su ejercicio

    En este bloque, en el que se incluyen las materias relativas al régimen jurídico que ha de tenerse en cuenta para el ejercicio de sus actividades, se pueden destacar las siguientes cuestiones:

    En primer lugar, el aspecto esencial para una protección adecuada de los miembros y beneficiarios de un plan de pensiones es la supervisión cautelar por una autoridad competente que pueda aprobar las condiciones de funcionamiento de estos fondos.

    Con este motivo, el art. 9 regula que cada Estado miembro, respecto a las instituciones domiciliadas en su territorio, velará por las siguientes cuestiones:

    • La institución ha de estar registrada en un registro nacional por las autoridades responsables de la supervisión o esté autorizada. En caso de actividades transfronterizas, en el registro también quedará constancia de los Estados miembros en los que la institución desarrolle su actividad.

    • La institución ha de estar dirigida por personas honorables que posean la cualificación y experiencia profesional adecuada, y sus asesores han de contar también con la cualificación y experiencia adecuada.

    • Se han de aplicar las normas para el correcto funcionamiento de la institución, de manera que permitan a los partícipes estar suficientemente informados acerca de estas normas.

    • El cálculo de las provisiones técnicas ha de ser efectuado por un actuario o, en su defecto, por otra persona experta en la materia, o por un auditor, sobre la base de métodos actuariales admitidos por las autoridades competentes del Estado miembro de origen.

    • Si la empresa promotora garantiza el pago de las prestaciones de jubilación, se ha de haber comprometido a una financiación periódica.

    • Los partícipes han de estar suficientemente informados sobre las características del plan de pensiones, y en especial acerca de las siguientes materias:

    – Derechos y obligaciones de las partes implicadas en el plan de pensiones.

    – Riesgos financieros, técnicos y de otro tipo vinculados a las prestaciones cubiertas por el plan de pensiones.

    – Naturaleza y distribución de dichos riesgos.

    Además, los Estados miembros podrán establecer las siguientes cuestiones:

    • De conformidad con el principio de subsidiariedad y teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones de los regímenes de Seguridad Social, la posibilidad, si los empresarios y los trabajadores, o sus representantes respectivos, así lo acuerdan, de que se ofrezca a los partícipes la opción de la cobertura por vejez y por discapacidad y prestaciones para los supérstites dependientes, así como una garantía de rescate de las cotizaciones pagadas, como prestaciones adicionales15.

    • Los requisitos adicionales para el acceso y ejercicio a la actividad de los fondos de pensiones de empleo domiciliados en su territorio, con objeto de velar por que los intereses de los partícipes y beneficiarios estén adecuadamente protegidos.

    • Permitir o exigir a los fondos de pensiones de empleo domiciliados en su territorio que encomienden su gestión, en su totalidad o en parte, a otras entidades que actúen en su nombre.

    Quizás en esta cuestión se podía haber regulado que los Estados miembros permitieran la participación de los interlocutores sociales en la elaboración de las medidas contempladas en esta Directiva.

    Finalmente, en caso de desarrollo de actividades transfronterizas, las condiciones para el acceso estarán sujetas a la previa autorización por las autoridades competentes del Estado miembro de origen.

    En segundo lugar, el art. 10 regula que cada Estado miembro exigirá a las instituciones domiciliadas en su territorio que publiquen sus cuentas anuales e informe de gestión teniendo en cuenta cada uno de los planes de pensiones gestionados por la institución y, en su caso cuentas anuales e informe de gestión para cada plan de pensiones.

    Es evidente que estos documentos constituyen la base para la continua supervisión financiera de estos fondos por las autoridades competentes.

    Estos documentos han de cumplir con los siguientes dos requisitos:

    • Deberán ofrecer una imagen fiel de los activos, pasivos y situación financiera de la institución.

    • El contenido de su información será coherente, exhaustiva, estará correctamente presentada y será debidamente aprobada por personas autorizadas, de conformidad con la legislación nacional.

    En tercer lugar, el art. 11 regula la información que debe darse a los partícipes y beneficiarios, de manera que, según la naturaleza del plan de pensiones, cada Estado miembro velará por que todas las instituciones domiciliadas en su territorio faciliten al menos la información prevista en la Directiva.

    Hay que tener en cuenta que la información apropiada constituye un elemento fundamental para la protección de los ya jubilados y de los que se retirarán en el futuro. Sin embargo, el contenido de la misma difiere con respecto al destinatario y a las condiciones contractuales del plan de pensión afectado.

    Se establece una doble regulación, ya que existe una información común a partícipes y beneficiarios, que puede también hacerse llegar a sus representantes, y otro tipo que es exclusivo para cada uno de los dos grupos.

    Información común

    • Las cuentas anuales y el informe de gestión mencionados, previa solicitud; y, si una institución es responsable de más de un plan de pensiones, las cuentas anuales y el informe de gestión del plan de pensiones al que pertenecen.

    • La información pertinente sobre cambios en las normas del plan de pensiones, dentro de un plazo razonable.

    • La declaración de los principios de la política de inversión.

    Información a los partícipes, previa solicitud

    • El nivel objetivo de las prestaciones de jubilación.

    • El nivel de prestaciones en caso de cese de la relación laboral.

    • Si es el propio partícipe quien soporta el riesgo de inversión, la gama de opciones de inversión, en su caso, y la cartera de inversiones real, así como información sobre la exposición al riesgo y los costes relacionados con las inversiones.

    • Las modalidades de la transferencia de los derechos a otra institución de pensiones ocupacionales en caso de cese de la relación laboral.

    • Situación anual de la institución así como sobre el nivel actual de la financiación de sus derechos devengados.

    Información de los beneficiarios

    Se trata de una información apropiada, en el momento de la jubilación o del acaecimiento de otras contingencias, sobre las prestaciones de jubilación debidas y las opciones de pago correspondientes.

    En cuarto lugar, de acuerdo con el art. 12, los Estados miembros velarán por que todas las instituciones domiciliadas en su territorio elaboren una declaración escrita de los principios de la política de inversión que deberá contener, como mínimo, cuestiones como los métodos de medición del riesgo de inversión y los procesos de gestión del control de riesgos empleados, así como la colocación estratégica de activos con respecto a la naturaleza y duración de sus compromisos en concepto de pensiones.

    Este documento es una manera de obligar a los gestores a tomar ciertas distancias con respecto a la gestión de los activos y pasivos y a actuar con sentido de la perspectiva en su estrategia global en materia de inversiones.

    Esta declaración deberá revisarse cada vez que se produzcan cambios significativos en la política de inversión y, como mínimo, cada tres años.

    En quinto lugar, según el art. 13, los Estados miembros han de establecer mecanismos para que las autoridades competentes se doten de los derechos de información necesarios para ejercer su función de manera adecuada y de esta manera salvaguardar los intereses de los miembros y los beneficiarios del plan. Concretamente, han de poder llevar a cabo las siguientes actuaciones:

    • Exigir a la institución, así como a los miembros de su consejo de administración y demás directivos y a las personas que dirijan de manera efectiva la institución, que proporcionen la información y documentación pertinente sobre la actividad desarrollada para el ejercicio de la actividad de supervisión.

    • Supervisar las relaciones entre la institución y otras empresas o entre instituciones, en el caso de que se transfieran funciones, que tengan incidencia en la situación financiera de la institución o que sean de importancia para su supervisión efectiva.

    • Obtener periódicamente la declaración de los principios de la política de inversión, el informe de gestión y las cuentas anuales, así como todos los documentos necesarios a efectos de la supervisión, entre los cuales pueden hallarse los siguientes:

    – Informes provisionales internos. – Evaluaciones e hipótesis actuariales detalladas.

    – Estudios de activo y pasivo. – Pruebas de la coherencia con los principios de la política de inversión.

    – Pruebas de que las aportaciones se han pagado.

    – Informes de la persona responsable de auditar las cuentas anuales.

    • Realizar inspecciones in situ en los locales de la institución y, en su caso, de las funciones externalizadas, para comprobar si las actividades se desarrollan de conformidad con las normas de la supervisión.

    Finalmente, el art. 14 regula los poderes de intervención y funciones de las autoridades competentes con la finalidad de garantizar que las autoridades de supervisión se doten de los poderes de intervención necesarios para ejercer su función de manera adecuada y salvaguardar los intereses de los miembros y los beneficiarios del plan.

    Entre estos poderes cabe citar los siguientes:

    • Exigirá que todas las instituciones domiciliadas en su territorio dispongan de una adecuada organización administrativa y contable y de procedimientos de control interno adecuados.

    • Adoptar las medidas pertinentes, incluso de índole administrativa o económica respecto de cualquier institución domiciliada en su territorio, o bien en relación con las personas que la dirigen, con la finalidad de prevenir o remediar cualquier situación que pudiera poner en peligro los intereses de los partícipes y beneficiarios.

    • Restringir o prohibir la libre disposición de los activos de la institución en los siguientes dos supuestos:

    – Si no ha dispuesto suficientes provisiones técnicas respecto de todo el negocio o activos suficientes para cubrir las provisiones técnicas.

    – Si no ha mantenido la exigencia de los fondos propios.

    • Delegar, total o parcialmente, facultades de supervisión de las instituciones domiciliadas en su territorio a personas especialmente designadas al efecto.

    • Prohibir o restringir las actividades de una institución domiciliada en su territorio en los siguiente casos:

    – No proteger adecuadamente los intereses de partícipes y beneficiarios.

    – Dejar de cumplir las condiciones de las actividades.

    – Incumplir de manera grave las obligaciones que le incumben en virtud de la normativa que le sea aplicable. – En caso de actividades transfronterizas, incumplir la legislación social y laboral del Estado miembro de acogida en materia de planes y fondos de pensiones de empleo.

    En todo caso, cualquier decisión de prohibir estas actividades deberá estar suficientemente motivada y ser notificada al afectado.

    Es evidente que la adopción de estas medidas siempre ha de poder ser objeto de un recurso judicial.

    4.6. Cuestiones financieras

    En este apartado se regulan cuestiones relativas al régimen financiero de los fondos de pensiones de empleo que se pueden agrupar en cuatro bloques.

    En primer lugar, los artículos 15 y 16 se refieren a las provisiones técnicas.

    De acuerdo con esta regulación, los fondos de pensiones de empleo, respecto de cada uno de los planes de pensiones adscritos o integrados en los mismos, deben encontrarse debidamente financiados en relación a las obligaciones asumidas por éstos. Además, las instituciones que gestionen planes que asuman riesgos biométricos y/o garanticen ya sea el resultado de la inversión ya sea un nivel determinado de las prestaciones, habrán de establecer las provisiones técnicas suficientes en relación a las obligaciones asumidas.

    El cálculo de estas previsiones habrá de cumplir los siguientes requisitos:

    • Se realizará anualmente. No obstante, se podrá realizar cada tres años si la institución proporciona a los partícipes o a la autoridad competente un certificado o un informe de los ajustes practicados en los años intermedios. En estos documentos constarán los ajustes practicados en las provisiones técnicas y los cambios relativos a los riesgos cubiertos.

    • Deberá ser efectuado y certificado por un actuario o, en su defecto, por otra persona experta en la materia, como un auditor, de conformidad con la legislación nacional, sobre la base de métodos actuariales admitidos por las autoridades competentes del Estado miembro de origen y de acuerdo con los siguientes principios:

    – La cuantía mínima de las provisiones técnicas deberá calcularse con arreglo a métodos actuariales prospectivos suficientemente prudentes, teniendo en cuenta todos los compromisos en materia de prestaciones y cotizaciones de acuerdo con las modalidades de pensión de la institución. Esta cuantía deberá ser suficiente para financiar las prestaciones en curso, así como para reflejar los compromisos que se deriven de los derechos de pensiones devengados de los partícipes. También se elegirán con prudencia las hipótesis económicas y actuariales para la valoración de los pasivos, teniendo en cuenta, si procede, un adecuado margen de desviaciones desfavorable.

    – Los tipos de interés máximos se elegirán prudentemente y se determinarán de conformidad con las normas pertinentes del Estado miembro de origen. Estos tipos de interés prudenciales se determinarán teniendo en cuenta:

    - El rendimiento de los activos con los que cuente la institución y el rendimiento futuro de la inversión.

    - Los rendimientos de los mercados de bonos de alta calidad o de deuda pública.

    – Las tablas biométricas empleadas en el cálculo de las provisiones técnicas se basarán en principios prudenciales, tomando en consideración las principales características del grupo de partícipes y de los planes de pensiones, en particular los cambios que previsiblemente puedan producirse en los riesgos pertinentes.

    – El método y la base del cálculo de las provisiones técnicas deberá en general permanecer constante de un ejercicio presupuestario a otro. Sin embargo, podrán justificarse las discontinuidades debidas a cambios de las circunstancias de orden jurídico, demográfico o económico en que se basan las hipótesis.

    • Este cálculo se podrá supeditar a otros requisitos más detallados para mejor garantizar los intereses de los partícipes y beneficiarios.

    Finalmente, se regula una doble intervención de la Comisión:

    • Publicar un informe, cada dos años o a petición de un Estado miembro, sobre la situación de la evolución de las actividades transfronterizas.

    • Proponer las medidas que resulten necesarias para evitar posibles distorsiones provocadas por distintos niveles de tipos de interés, así como para proteger el interés de los beneficiarios y partícipes de cualquier plan.

    En cuanto a la financiación de estas provisiones, la regla general es que se ha de exigir a las instituciones que mantengan activos suficientes y adecuados para cubrir en todo momento las provisiones técnicas con respecto a todo el conjunto de planes de pensiones integrados.

    En principio, las provisiones técnicas deben estar completamente cubiertas por activos en todo momento. Sin embargo, en vista del hecho de que estos fondos realizan inversiones a muy largo plazo y de los escasos riesgos de liquidez, derivados de la falta de posibilidad de recompra, a diferencia del ámbito del seguro, los Estados miembros pueden permitirles que, durante un período limitado, establezcan excepciones a esta norma de financiación íntegra. En todo caso, cualquier excepción debe ir acompañada de un plan de restablecimiento de la cobertura íntegra de las provisiones técnicas.

    De esta manera, se podrá autorizar temporalmente a las instituciones a tener activos insuficientes para cubrir las provisiones técnicas. En este caso, la autoridad competente exigirá a la institución que adopte un plan de saneamiento concreto y realizable a fin de garantizar la presencia de activos suficientes y adecuados.

    Este plan estará sujeto a las siguientes condiciones:

    • La institución deberá elaborar un plan concreto y realizable para restablecer la cantidad exigida de activos con el fin de cubrir plenamente las provisiones técnicas a su debido tiempo. Este plan deberá facilitarse a los partícipes o, cuando sea aplicable, a sus representantes, y/o estará sujeto a la aprobación de la autoridad del Estado miembro de origen.

    • En el diseño del plan deberá tenerse en cuenta la situación específica de la institución y, en particular la estructura de los activos, el perfil del riesgo, las necesidades de planificación de la liquidez y el perfil de edad de los partícipes con derecho a recibir prestaciones de jubilación, el sistema de puesta en marcha y el sistema de paso de una financiación parcial a una financiación plena.

    • En caso de terminación del plan de pensiones durante este período, la institución informará a las autoridades competentes del Estado miembro de origen y establecerá un procedimiento para transferir los activos y los pasivos correspondientes a otra institución financiera o similar. Este procedimiento se comunicará a las autoridades competentes del Estado miembro de origen y se entregará a los partícipes o, cuando sea aplicable, a sus representantes una descripción general del procedimiento, según el principio de confidencialidad.

    En caso de la actividad transfronteriza, las provisiones técnicas deberán estar plenamente cubiertas en todo momento respecto al conjunto de planes de pensiones integrados en la institución. De no cumplirse estas condiciones, las autoridades competentes del Estado miembro de origen deberán intervenir.

    El objetivo de esta regulación es doble: a) Cubrir los intereses de los miembros y beneficiarios y b) Permitir el reconocimiento mutuo de los distintos sistemas de supervisión establecidos en los Estados miembros.

    Aunque es lógico que exista una cierta flexibilidad a la hora de determinar la suficiencia de los activos, ya que su valor varía según las condiciones del mercado, la seguridad de los Estados miembros exige que en el caso de actividades transfronterizas se puedan aplicar reglas más estrictas.

    El art. 17 se refiere a aquellos casos en los que es la empresa promotora y no los fondos quien cubre los riesgos biométricos de este plan o garantiza ciertas prestaciones o el resultado de la inversión16. No obstante, en algunos casos esta garantía sí corre a cargo del propio fondo y las obligaciones de los promotores suelen limitarse al pago de las aportaciones correspondientes. En estas circunstancias, los productos ofrecidos son similares a los de las empresas de seguros. Por esta razón, se establece la obligación de que los fondos que ofrecen estos productos tengan los mismos fondos propios complementarios que las empresas de seguro de vida.

    Concretamente se determina que el Estado miembro de origen velará por que las instituciones que gestionen planes de pensiones en los que la propia institución, y no la empresa promotora, asuma la responsabilidad de cubrir los riesgos biométricos, o el resultado de la inversión o un nivel determinado de las prestaciones, mantengan, de forma permanente, activos adicionales superiores a sus provisiones técnicas en concepto de fondos propios.

    Estos fondos propios han de cumplir con los siguientes requisitos:

    • Su cuantía se determinará atendiendo al tipo de riesgo y a la base del activo con respecto al conjunto de los planes integrados.

    • Estarán libres de todo compromiso previsible y servirán como capital de seguridad para absorber las desviaciones entre los gastos y prestaciones previstos y reales.

    • A los efectos del cálculo del importe mínimo de los activos adicionales se aplicarán las normas establecidas en los artículos 27 y 28 de la Directiva 2002/83/CE.

    Esta regulación, sin embargo, no impedirá a los Estados miembros exigir a estas instituciones el establecimiento de normas más detalladas siempre y cuando se justifique desde el punto de vista prudencial.

    En cuanto a las normas de inversión, el art. 18 propone un enfoque cualitativo de las mismas, ya que considera preferible que la asignación de activos se lleve a cabo en función de los compromisos suscritos por cada fondo y no en función únicamente de una sola serie de normas cuantitativas. Por regla general, la asignación de activos debe ser prudente. Esto requiere, por encima de todo, una diversificación apropiada en cuanto a emisores, tipos de valores, país o zona geográfica, moneda y sector industrial. En caso de inversiones importantes en la empresa promotora, la quiebra de ésta podría tener el doble resultado de la pérdida de empleo de sus empleados y la amenaza de sus derechos de pensión, por lo que debe limitarse estrictamente la autoinversión.

    Hay que tener en cuenta que los métodos de supervisión difieren en gran manera según los Estados miembros. Por ello, los Estados miembros deben gozar de cierta discreción acerca de las normas de inversión que decidan exigir de los organismos establecidos en su territorio, como se aprecia, por ejemplo, en las Directivas de seguros.

    Estos fondos son inversores a muy largo plazo que están en situación ideal para aprovechar los elevados rendimientos y la baja volatilidad de las participaciones, relacionar las pensiones prometidas al crecimiento a largo plazo de la economía real y sacar partido de la diversificación internacional y realizar inversiones en monedas distintas de las de sus compromisos. Por este motivo, no deben penalizarse en exceso tales inversiones.

    Como inversores a muy largo plazo, pueden contribuir a mejorar el tamaño y la liquidez de los mercados de capital de riesgo de la Unión Europea. Son los propios fondos, por tanto, los que deben decidir si desean o no invertir en capital de riesgo. Sin embargo, es fundamental que el marco normativo no imponga excesivas restricciones a esta forma de inversión.

    De esta manera, se regulan los siguientes aspectos.

    En primer lugar, los Estados miembros exigirán a las instituciones domiciliadas en su territorio que inviertan sus activos de acuerdo con la «regla de la persona prudente» y, en particular, con arreglo a las siguientes normas:

    • Han de defender al máximo los intereses de los partícipes y beneficiarios. En caso de posible conflicto de interés, la entidad que gestione su cartera velará por que la inversión se realice defendiendo únicamente el interés de los partícipes y beneficiarios.

    • Han de velar por la seguridad, calidad, liquidez y rentabilidad de la totalidad de la cartera de la entidad. En todo caso, los activos mantenidos para cubrir las provisiones técnicas se invertirán de manera adecuada a la naturaleza y duración de las futuras prestaciones de jubilación previstas.

    • Se invertirán mayoritariamente en mercados regulados. Las inversiones en activos que no puedan negociarse en un mercado financiero regulado deberán en todo caso mantenerse dentro de niveles prudenciales.

    • La inversión en instrumentos derivados será posible en la medida en que contribuya a la reducción del riesgo de inversión o facilite la gestión eficaz de la cartera. Tales instrumentos derivados se valorarán con prudencia, teniendo en cuenta el activo subyacente, y se incluirán en la valoración de los activos de la institución. La institución también evitará la excesiva exposición al riesgo en relación con una única contrapartida y con otras operaciones con derivados.

    • Los activos estarán suficientemente diversificados, de forma que se evite la dependencia excesiva de un activo, de un emisor determinado o de un grupo de empresas y las acumulaciones de riesgo en el conjunto de la cartera. Las inversiones en activos emitidos por el mismo emisor o por emisores que pertenezcan al mismo grupo no expondrán a la institución a un riesgo de concentración excesivo.

    • La inversión en la empresa promotora no será superior al 5% de la cartera en su conjunto, y cuando la empresa promotora pertenezca a un grupo la inversión en las empresas pertenecientes al mismo grupo que la empresa promotora no será superior al 10% de la cartera. Cuando la institución esté patrocinada por cierto número de empresas, la inversión en estas empresas promotoras se hará con prudencia, teniendo en cuenta la necesidad de diversificación apropiada.

    En segundo lugar, el Estado miembro de origen prohibirá a la institución que contraiga préstamos o que haga de garante por cuenta de terceros. No obstante, se podrá autorizar que contraigan cierto nivel de endeudamiento tan sólo con objeto de obtener liquidez y con carácter temporal.

    En tercer lugar, los Estados miembros no exigirán a las instituciones domiciliadas en su territorio que inviertan en categorías particulares de activos.

    En cuarto lugar, los Estados miembros no supeditarán las decisiones de inversión de las instituciones domiciliadas en su territorio o del gestor de las inversiones de éstos a ningún tipo de autorización previa o requisito de notificación sistemática.

    En quinto lugar, los Estados miembros podrán, respecto de las instituciones domiciliadas en su territorio, fijar normas más detalladas, incluidas las normas cuantitativas, siempre que se justifiquen según el principio de prudencia, y resulte de aplicación al conjunto de planes de pensiones integrados en estas instituciones. En particular, los Estados miembros podrán aplicar disposiciones en materia de inversión similares a las de la Directiva 2002/83/CE.

    No obstante, los Estados miembros no impedirán a las instituciones:

    • Invertir hasta el 70% de los activos representativos de sus provisiones técnicas, o del total de su cartera, en los planes en que los partícipes soportan el riesgo de inversión en acciones, valores negociables asimilables a las acciones y bonos de sociedades cuya compraventa esté autorizada en mercados regulados, y decidan sobre el peso relativo de estos valores en su cartera de inversiones. No obstante, y siempre que así se justifique por motivos de prudencia, los Estados miembros podrán aplicar un límite más bajo a las instituciones que ofrecen productos de jubilación con tipos de interés garantizados a largo plazo, soportan el riesgo de inversión y se ofrecen a sí mismos como garantía.

    • Invertir hasta el 30% de sus activos que cubran provisiones técnicas en activos expresados en divisas distintas de aquéllas en que estén expresados los pasivos.

    • Invertir en mercados de capital riesgo.

    En todo caso, los Estados miembros podrán exigir a las instituciones domiciliadas en su territorio que apliquen normas más rigurosas de inversión también con carácter individual, siempre que así se justifique por razones de prudencia, en particular por la institución.

    En sexto y último lugar, en caso de actividad transfronteriza, las autoridades competentes del Estado miembro de acogida podrán exigir que se apliquen a la institución, en el Estado miembro de origen, las siguientes normas:

    • No invertir más del 30% en acciones, en valores negociables asimilables a las acciones o en obligaciones que no puedan negociarse en un mercado regulado, o invertir como mínimo el 70% en acciones, en otros valores negociables asimilables a las acciones y en obligaciones que puedan negociarse en un mercado regulado.

    • No invertir más del 5% de los activos mencionados en acciones y otros valores asimilables a las acciones, en bonos, en obligaciones y en otros instrumentos del mercado monetario y de capitales de una misma empresa, ni invertirá más del 10% de los activos mencionados en acciones y otros valores asimilables a las acciones, en bonos, en obligaciones y en otros instrumentos del mercado monetario y de capitales emitidos por empresas pertenecientes a un solo grupo.

    • No invertir más del 30% en activos expresados en divisas distintas de aquéllas en que estén expresados los pasivos.

    Para cumplir estos requisitos, el Estado miembro de origen podrá exigir que los activos queden claramente delimitados.

    Estas normas sólo se aplicarán a la parte de los activos de la institución que corresponda a las actividades llevadas a cabo en el Estado miembro de acogida. Además, únicamente se aplicarán si se aplican normas iguales o más rigurosas a las instituciones domiciliadas en el Estado miembro de acogida.

    Finalmente, de acuerdo con el art. 19, los fondos pueden delegar los servicios de gestión y de depósito a organismos debidamente autorizados en otro Estado miembro. De esta manera, se asegura la aplicación del principio de libre prestación de servicios a las entidades de crédito y administradores de activos.

    Así, los Estados miembros no restringirán el derecho de las instituciones a:

    • Nombrar, para la gestión de su cartera de inversiones, a un gestor de inversiones que esté establecido en otro Estado miembro y debidamente autorizado para realizar esta actividad, de conformidad con las Directivas 85/611/CEE, 93/ 22/CEE, 2000/12/CE y 2002/83/CE.

    • Nombrar, para la custodia de sus activos, a un depositario establecido en otro Estado miembro y debidamente autorizado, de conformidad con la Directiva

    93/22/CEE o con la Directiva 2000/12/ CE, o reconocido como depositario a efectos de lo dispuesto en la Directiva 85/611/CEE.

    Además, cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para poder, de conformidad con su legislación nacional, prohibir la libre disposición de los activos mantenidos por un depositario domiciliado en su territorio a petición del Estado miembro de la institución.

    4.7. Actividades transfronterizas

    De acuerdo con el art. 20 y sin perjuicio de la legislación social y laboral de cada Estado relativa a la organización de los sistemas de pensiones, inclusive en materia de la afiliación obligatoria y las disposiciones resultantes de la negociación colectiva, los Estados miembros permitirán:

    • A las empresas domiciliadas en su territorio ser promotoras de fondos de pensiones de empleo autorizados en otros Estados miembros.

    • A los fondos de pensiones de empleo autorizados en su territorio aceptar la promoción de empresas domiciliadas en otros Estados miembros.

    La institución que desee ser patrocinada por una empresa promotora situada en otro Estado miembro estará sujeta a autorización previa de las autoridades competentes de su Estado miembro de origen y deberá notificar su propósito de aceptar el patrocinio de una empresa promotora domiciliada en el territorio de otro Estado miembro a las autoridades competentes del Estado miembro de origen en el que reciba la autorización.

    Los Estados miembros exigirán a las instituciones domiciliadas en su territorio que pretendan ser patrocinadas por empresas domiciliadas en otro Estado miembro que proporcionen la siguiente información al efectuar la notificación:

    • El Estado miembro de acogida.

    • El nombre de la empresa promotora.

    • Las principales características del plan de pensiones para la empresa promotora.

    Cuando las autoridades competentes del Estado miembro de origen reciban esta notificación, y a menos que tengan razones para poner en duda que la estructura administrativa, la situación financiera de la institución o la buena reputación y las cualificaciones profesionales o experiencia de las personas que dirigen la institución son compatibles con las operaciones propuestas en el Estado miembro de acogida, en el plazo de tres meses tras la recepción de la información exigida, comunicarán dicha información a las autoridades competentes del Estado de acogida e informarán a la institución.

    Antes de que la institución empiece a instrumentar un plan de pensiones de una empresa promotora en otro Estado miembro, las autoridades competentes del Estado miembro de acogida, dentro de los dos meses siguientes a la recepción de la información, informarán a las autoridades competentes del Estado miembro de origen, si procede, acerca de las disposiciones de la legislación social y laboral pertinente en el ámbito de las pensiones ocupacionales con arreglo a las cuales debe gestionarse el plan de pensiones patrocinado por una empresa promotora en el Estado miembro de acogida, así como de las normas de inversión. Las autoridades competentes del Estado miembro de origen comunicarán dicha información a la institución.

    A partir del momento en que se reciba esta comunicación, o bien, si no se ha recibido comunicación alguna de las autoridades competentes del Estado miembro de origen, en la fecha de vencimiento del plazo previsto, la institución podrá comenzar a instrumentar el plan de pensiones patrocinado por una empresa promotora en el Estado miembro de acogida de conformidad con las disposiciones de la legislación social y laboral de dicho

    Estado pertinentes en el ámbito de las pensiones ocupacionales.

    En particular, las instituciones patrocinadas por una empresa promotora domiciliada en otro Estado miembro también estarán sujetas, respecto de los partícipes correspondientes, a cualesquiera obligaciones en materia de información impuestas por las autoridades competentes de los Estados miembros de acogida a las instituciones domiciliadas en ese Estado miembro.

    Las autoridades competentes del Estado miembro de acogida informarán a las autoridades competentes del Estado miembro de origen acerca de cualquier cambio significativo en las disposiciones de la legislación laboral y social del Estado miembro de acogida pertinentes en el ámbito de los planes de pensiones de empleo que pueda afectar a las características del plan de pensiones, en la medida en que afecte a la gestión del plan de pensiones patrocinado por una empresa promotora en el Estado miembro de acogida.

    La institución estará sujeta a la constante supervisión de las autoridades competentes del Estado de acogida en lo que se refiere al cumplimiento, en sus actividades, de las disposiciones de la legislación social y laboral del Estado miembro de acogida pertinentes en el ámbito de los planes de pensiones de empleo, así como de las obligaciones en materia de información. En caso de que dicha supervisión pusiera de manifiesto irregularidades, las autoridades competentes del Estado de acogida informarán inmediatamente a las autoridades competentes del Estado de origen. Éstas tomarán, en coordinación con aquéllas, las medidas necesarias para cerciorarse de que la institución ponga fin al incumplimiento de la legislación laboral y social detectado.

    Si, a pesar de las medidas adoptadas por las autoridades competentes del Estado miembro de origen, o debido a la ausencia en éste de medidas adecuadas, la institución persiste en incumplir las disposiciones de la legislación social y laboral del Estado miembro de acogida pertinentes en el ámbito de los planes de pensiones de empleo, las autoridades competentes del Estado miembro de acogida, tras informar a las autoridades competentes del Estado miembro de origen, podrán adoptar las medidas apropiadas para impedir o penalizar futuras irregularidades, incluida, en la medida en que resulte estrictamente necesario, la posibilidad de impedir a dicha institución que trabaje para la empresa promotora en el Estado miembro de acogida.

  5. PRIMERAS CONCLUSIONES

    Esta Directiva ha de constituir, de acuerdo con la posición común número 62/2002, aprobada por el Consejo el 5 de noviembre de 2002, «una contribución significativa para conseguir en el futuro unas pensiones más seguras y favorables en Europa, al tiempo que se amplia y se contribuye a la construcción del mercado único europeo de los servicios financieros».

    Se trata, según las conclusiones del Consejo de Asuntos Económicos y Financieros celebrado en Bruselas el 13 de mayo de 2003, de «un primer paso hacia un mercado interno de disposiciones de previsión para la jubilación a escala europea».

    En esta línea, el primer paso para transponer el contenido de esta Directiva a la normativa española ha sido dado por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que ha modificado el art. 16.1 del Texto Refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones. Por supuesto, no puede ser la última modificación, por lo que es necesario un análisis detenido de la Directiva, teniendo en cuenta nuestra regulación, para determinar cómo debe procederse a este ajuste. Probablemente, los aspectos relativos a las actividades transfronterizas sean los que van a requerir mayor atención.

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    * Profesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad de Barcelona.

    1 Comunicación de la Comisión «Desarrollo del marco para los mercados financieros: plan de acción». Uno de los objetivos estratégicos de este plan consiste en el establecimiento de un mercado interior genuino para transacciones financieras al por mayor. Como requisito previo para alcanzar estos objetivos, el plan prevé la adopción de disposiciones legislativas sobre las inversiones de los organismos de previsión para la jubilación.

    2 BEHRENDT, «Pensiones privadas: ¿una opción viable? Sus efectos distributivos según una perspectiva comparativa», Revista Internacional de Seguridad Social, Volumen 53, número 3, 2000, págs. 3 ss.

    3 Sobre esta cuestión véase DE LA VILLA GIL, (Estudio preliminar), Pensiones privadas: planes y fondos de pensiones, seguros de vida, entidades de previsión social, Madrid, (Acarl), 1997, págs. XXI ss.

    4 CASTRO ARGÜELLES, «El papel de los planes y fondos de pensiones en el sistema de previsión social», Actualidad Laboral, Tomo 3, 1999, pág. 203 ss.

    5 Así, por ejemplo, en 1998 el 75 % de los activos de fondos de pensiones del Reino Unido eran acciones, de las que un tercio eran extranjeras.

    6 MATEU CARUANA, «Los fondos de pensiones como instrumento de protección social, fuera de las reglas comunitarias de la libre competencia de mercado. Comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas de 21 de septiembre de 1999», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, número 27, 2000, págs. 223 ss.

    7 Entre 1984 y 1998, la media anual del rendimiento de las inversiones de estos fondos fue de alrededor del 6% en los Estados miembros con normas de inversión estrictas desde el punto de vista cuantitativo, y de más del 10% en los Estados miembros con normas que concedían mayor libertad de inversión.

    8 ROMERO BURILLO, Los planes de pensiones del sistema de empleo, Aranzadi, (Cizur Menor), 2002, pág. 283.

    9 Sobre esta cuestión véase el Título II del Reglamento (CEE) número 1408/71 y la Directiva 98/49/CE, relativa a la protección de los derechos de pensión complementaria de los trabajadores por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia que se desplazan dentro de la Comunidad.

    10 Sobre este tema, FERRERAS ALONSO, «La evolución de la Seguridad Social en la Unión Europea con especial referencia a las pensiones», Relaciones Laborales, Tomo I, 2002.

    11 GARRIGUES JIMÉNEZ, A., «Desplazamiento de trabajadores y pensiones complementarias. Comentario a la Directiva 98/49/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, relativa a la protección de los derechos de pensión complementaria de los trabajadores por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia que se desplazan dentro de la Comunidad», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, número 27, 2000, págs. 159 ss.

    12 AGUILERA IZQUIERDO, Pensiones privadas: obligaciones de las empresas y garantías de los trabajadores, Madrid, (Cívitas), 2001, págs. 32 ss.

    13 Un breve análisis de esta Directiva, aunque aún en fase de proyecto, puede verse en SUÁREZ CORUJO, Los planes de pensiones del sistema de empleo. Principios ordenadores, Valladolid, (Lex Nova), 2003, pág. 93.

    14 Sobre esta cuestión véase GONZALO GONZÁLEZ, «La Seguridad Social y la Directiva 80/987/CEE, de 20 de octubre, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario», Noticias CEE, número 36, 1986, págs. 83 ss y LOPERA CASTILLEJO, «La Directiva 80/987/CEE, sobre protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario: su contenido y adaptaciones recientes en la legislación española», Actualidad Laboral, Tomo I, 2000, págs. 69 ss.

    15 Sobre este principio véase CHICHARRO LÁZARO, «Política social y principio de subsidiariedad en la Unión Europea», Noticias de la Unión Europea, Tomo II, 2002, págs. 19 ss.

    16 Sobre este tema en nuestro país véase DE LA VILLA GIL, ¿Son rescatables o transferibles los fondos internos de pensiones?, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, número 2, 2003 y BIURRUN ABAD, «El derecho de los trabajadores al rescate de los fondos de pensiones de La Caixa al amparo del Derecho comunitario», Aranzadi Social, Volumen V, 2000, pag. 455.

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