El fondeo del magistrado virtual
| Autor | Jack Goldsmith y Lawrence Lessig |
| Cargo | Profesor, Facultad de Derecho de la Universitad de Virginia; Profesor de derecho, Facultad de Derecho, Escuela de Derecho de la Universidad de Chicago. (Traducción de Javier Villate). (USA) |
Nota: Articulo publicado en CyS (Ciberespacio y Sociedad, dirige Javier Villate) http://cys.derecho.org
El magistrado virtual deberá anclarse a los magistrados reales. Deberá fondearse los sistemas legales del mundo real tanto dentro de los Estados Unidos como en un plano internacional. En este ecrito, se pretende ilustrar de qué modo lograrlo. Nuestro objectivo será el de señalar cuáles serían las estructuras del derecho privado internacional que nos permitirían que los fallos del magistrado virtual (MV) se hagan cumplir en variedad de contextos legales. Hemos llegado a la conclusión de que los sistemas MV se podrían estructurar de tal modo que se cumpliesen con sus dictámenes, solamente con hacer determinadas adaptaciones en los materiales convencionales existentes.
Este concepto hace que se distingua nuestra teoría de la John Perry Barlow, el principal proponente del concepto de la "soberanía" del ciberespacio, y también de la de su segundo proponente, (1 y David Johnson). No es nuestra intención sugerir que el ciberespacio, especialmente el MV, tengan derecho a proclamar para sí una autoridad especial debido a UN estatus "soberano". De hecho, hemos evitado esta clase de argumentos porque nos parece que son inútiles, y de hecho lo son, por lo menos por el momento. Las razones por las que no funcionan se expondrán a continuación en la primera sección. En las secciones segunda y tercera, sugeriremos algunas posibles alternativas.
-
Los límites de la soberanía
El ciberespacio está en todos lados, y en ninguno en particular. Accedemos a él desde desde cualquier punto, nuestras transacciones lo van atravesando, llegan a todas partes. Esto resulta en que casi cualquier lugar, según las nociones tradicionales acerca de lo que es la jurisdicción soberana, puede proclamar para sí el derecho de regular estas transacciones. Esto resulta en la confusión de conceptos. Es como si el mundo se hubiera aplanado de pronto, y que todas sus diversas jurisdicciones se hallaran una al lado de la otra en el mismo plano. Arriba de todo ello, va suspendido un espacio independiente y singular, que coexiste con el mundo de abajo. A medida que va pasando el tiempo, varias jurisdicciones "de las de abajo" interferirán con la de arriba de tal modo que se empezará a armar un lío.
El espectro de esta confusión ha hecho que algunos estemos a favor de que el mundo del derecho reconozca este espacio como una jurisdicción por separado, o, incluso, en algunos casos, como una soberanía por separado, a la que se le tendría que mostrar cierta flexibilidad la hora de tomar determinaciones legales con respecto al soberano. Bien sea a través de estas consideraciones, 3 o a través de un reconocimiento formal, estos teoristas proponen establecer una autoridad nueva y unificada en el ciberespacio que no se fondee en las leyes de ningún soberano en concreto, sino que les incumbiría a todos. Estas personas proponen que, ya que el ciberespacio es radicalmente nuevo, la legislación al respecto también tendría que serlo. O eso, o quizás radicalmente antigua, porque los precedentes legales con respecto a tal autoridad (una que no esté vinculada a ninguna soberanía en concreto, pero que sierva para unir a varias) no son tan difíciles de encontrar en la historia jurídica. Cuando nacían los Estados Unidos, los códigos legislativos consuetudinarios deambulaban por las jurisdicciones de EEUU sin que tuvieran conexión a la soberanía de ninguna jurisdicción en concreto. El derecho consuetudinario internacional (antes conocida como la Ley de naciones) el derecho mercantil, el derecho conjunto ("common law"), todos fueron cuerpos legislativos con aplicaciones diferentes según obraran en lo tribunales estatales o federales de EUU. 4 Funcionaban justamente de la misma forma en que se pretende que funcione la legislación con respecto al ciberespacio: como una autoridad universal y unificada para la resolución de disputas, pero sin los mismos conflictos que conlleva la legislación del espacio real. Swift v. Tyson 5 es el ejemplo más conocido de este tipo de derecho consuetudinario, aunque ciertamente no es el único. En el caso de Swift, el Tribunal Supremo, bajo su señoría el magistrado Story, hizo constar de parte del Tribunal que la Ley Judicial de 1789, 6 en mencionar "las leyes de varios estados", no se refería al derecho conjunto de los estados. De ahí los tribunales federales no necesariamente tuvieran que tener en cuenta los dictámenes de los tribunales estatales en lo que se refería a la interpretación de la ley común. Esta ley, en cambio, era diferente a la compuetsa por los estatutos de cualquier estado individual, y debido al hecho de ser independiente a de la autoridad legislativa federal, también era independiente de los estatutos nacionales. Ya que era independiente, podía ser interpretado y desarrollado por los tribunales federales. Y así comenzó la práctica de permitir existir el derecho conjunto general federal dentro de los tribunales federales.
El caso Swift reconoció de esta forma un cuerpo autoritativo que sí incumbía a los tribunales locales, pero que a la vez tenía sus orígenes en las acciones de más de un "soberano", justo lo que pretenden conseguir los activistas del ciberesapacio. 7 Lo que pretenden estos juristas, bien trabajando a partir del modelo del derecho mercantil o de conjunto en general, es la estructura de una autoridad que queda independiente de cualquier soberanía en particular, pero que las incumbiría a todas. Lo que quieren en efecto, es una estructura de authoridad común que simplificaría los conflictos que surjan entre diversas autoridades del mundo "real".
Pero el concepto tradicional de "la ley"/el derecho en el sentido en que lo decía Swift ya no existe. No podremos volver atrás y rescatarlo en su sentido original, y es importante que comprendamos el porqué. Se debe al hecho de que ha cambiado le definición de lo que entonces era una "autoridad" o una "ley". El caso Swift tiene sus orígines en una época de pensamiento legal pre-positivista. 8 El positivism hace que el jurista ubique primero la fuente de una ley dentro de un soberano antes de que dicha ley se reconozca como autoritativa. Pero tanto el caso Swift como el derecho tradicional en general tienen sus orígenes en un período en el este estilo de pensar aún no había tomado un primer plano, y cuando los teóricos legales no tendían a buscar las raíces de una ley. Una ley podía verse como autoritativa y normativa sin nombrar como al último agente como el responsable de la "normatividad". La tradición, fuera cuál fuera su fuente, era ciega.
Ya no se dan casos así en el mundo del derecho. Tal y como nos dice el Magistrado Brandeis en Erie R.R. v. Tompkins, 9 "la ley en el sentido que le dan los tribunales de hoy no existe sin que se le respalde alguna autoridad definitiva." Nosotros no concebimos de la ley, o por lo menos de la ley autoritativa, 10 sin que podamos ver sus orígines. El problema del derecho conjunto, el derecho mercantil el derecho consuetudinario internacional, y del derecho consuetudinario en general, es que en ninguno se aprecia su fuente de autoridad en las acciones de un soberano.
Quizá por lo contrario se podría discutir que sí la fuente de au autoridad provenía del soberano mientras este actuara a través de los tribunales. Incluso durante el surgimiento del positivismo, ocurría lo mismo con el realismo Holmsiano: A los tribunales ya no les era posible fingir que estaban senciallmente "buscando" el derecho conjunto, sino que se hacía cada vez más claro que le estaban "formulando". Pero por lo menos en lo que se refiera a los tribunales federales, esta nueva forma de entender las cosas presentaba un problema "de doble fila": no era ya vergonzoso sólamente el que los tribunales formularan las leyes, sino que además era una vergúenza "constitucional" que formularan leyes que obviamente eran estatales, y no federales. El surgimiento del positivismo, y su enfoque en lo que fueran las autoridades generativas que respaldaban las autoridades legales hacía que el derecho tradicional se hiciera cada vez más ténuo. 11
En 1937, y con respecto al Tribunal Supremo, esto significaba que toda la formulación del derecho conjunto que se había estado llevando a cabo durante 96 años ahora se veía como algo anticonstitucional, y que este proceso de formulación tenía que relegarse de nuevo a los tribuales estatales exclusivamente. 12 Lo que significaba para los teóricos del derecho consuetudinario, sobre todo el internacional, era que la autoridad correspondiente al derecho consuetudinario internacional tenía que ser redescubierto a través de la noción de consentimiento. 13 Este veía Joseph Beale el derecho consuetunidario internacional, y él nos proporciona así el único argumento posible con respecto al derecho "ciberespacial". El derecho contratual reemplazó el derecho consuetudinario y formó entonces otra fuente de autoridad en el derecho, tal y como debe ser. Reiteramos: "el derecho tal y como hoy se entiende no podría exisitir sin vincularse a una fuente de autoridad".
Estamos al filo de ser testigos a la creación de una cultura legal pos-positivista. En otras palabras, es posible que estemos entrando ahora a una época en la que se verá una rica autoridad consuetudinaria no fondeada en las acciones de ningún soberano en particular. Asimismo, surge el nuevo entendimiento acerca de determinados aspectos del derecho internacional de derechos humanos, y podría surgir también de las brotantes normas del mismo ciberespacio. Es decir que el ciberespacio se convertírá en un modelo de cómo puede existir una autoridad sin que exista cuerpo legislativo. 14 Nosotros sin embargo pensamos que cualquier sistema que hoy pretenda establecerse como sistema práctico de autoridad deberá reconocer esta premisa positivista dentro de la cultura legal actual, y esto significa tener que buscar una autoridad para el derecho del ciberespacio que esté fondeado de forma directa en...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba