Fiscalización de los deberes de información durante la fase precontractual y contractual en las cláusulas suelo contenidas en préstamos con garantía hipotecaria. La aplicación del test de transparencia al cliente bancario no consumidor a la luz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016
| Autor | Sergio Aguilar Lobato |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 544-570 |
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Desde que el Tribunal Supremo dictara su célebre Sentencia de 9 de mayo de 2013, numerosos interrogantes se han planteado en nuestro Derecho patrio, cuyas lagunas se han ido colmando a la par que se avanzaba en la construcción jurisprudencial y doctrinal en materia de cláusulas suelo. Desde un punto de vista estrictamente procesal, se han solucionado, entre otros asuntos, los atinentes a la cuestión de las excepciones procesales de litispendencia y cosa juzgada alegadas por las defensas de las entidades de crédito en numerosos litigios1. También han hallado respuesta otras excepciones invocadas, como la relativa a la falta de legitimación pasiva que planteaban los grandes grupos del sector financiero que habían absorbido previamente a entidades de menor tamaño en los juicios en los que estas últimas actuaban como demandadas2. Sobre cuestiones de carácter sustantivo, recientemente se ha solventado, si quiera de forma provisional, la cuestión acerca de los efectos de carácter retroactivo que conllevaba la declaración de nulidad de las cláusulas suelo3.
Empero, todavía quedaba por resolverse un último debate, cual era determinar el ámbito subjetivo del test de transparencia. ¿Sería aplicable únicamente a los adherentes consumidores o por el contrario, también se admitiría para los que no albergaran tal condición? La respuesta se aborda en el presente estudio. Su fundamento estriba en resolver las posibilidades procesales de las pequeñas y medianas empresas afectadas por cláusulas suelo. Ciertamente, su resolución no tenía únicamente una importancia cualitativa, sino también cuantitativa, y es
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que afectaba a un 99,8% del tejido empresarial nacional, es decir, a más de tres millones de unidades productivas4. Por esta especial circunstancia, a lo largo de estas líneas se tratará de analizar de forma complementaria al tema principal propuesto, otras vías más desconocidas que, con mayor o menor acierto, se han erigido como alternativa para tutelar las pretensiones de estas.
Con carácter previo a todo ello, cabía plantearse los límites que despliega el concepto de consumidor en un sector como el Derecho bancario. De la respuesta a esta pregunta dependía el éxito procesal de multitud de pequeñas y medianas empresas afectadas por cláusulas suelo. Muchas de ellas habían suscrito préstamos con garantía hipotecaria cautivas de la necesidad de financiación, pero carentes a su vez de un departamento jurídico con el que afrontar los riesgos que determinadas operaciones bancarias planteaban. Un criterio finalista en la exégesis interpretativa del concepto de consumidor les conferiría el beneficio de la protección dispensada por el control cualificado de transparencia. Por el contrario, la aplicación de un enfoque literal en la interpretación de la mentada categoría jurídica podía conllevar la desestimación de la mayoría de demandas interpuestas por aquellas, al limitarse la fiscalización de la cláusula suelo al mero control de incorporación. Como apuntaba, esta cuestión parece haber hallado respuesta definitiva con la Sentencia del Alto Tribunal de 3 de junio de 2016.
Las cláusulas suelo han sido consideradas como condiciones generales5. Asimismo, la STS de 9 de mayo de 2013 estableció que estas son, per se, lícitas6.
Dicha interpretación se fundaba en la propia regulación de la contratación en masa en nuestro ordenamiento jurídico. Podemos afirmar que, al amparo de este, la existencia de dichas cláusulas está admitida mediante la compleja y dispersa7normativa sectorial8, entre la que destaca el artículo 7.3.2.c) de la derogada Orden de 5 de mayo de 19949y el artículo 25 de la Orden EHA, 2899/201110, que deroga a aquella, además de a gran parte del anterior régimen de disciplina bancaria11. Del texto de la Orden EHA, 2899/2011 debe también destacarse el artículo 6, regulador de los deberes de información en la fase precontractual, y el 7, que estatuye los relativos a la fase contractual12.
No solo nuestro Derecho Positivo legitima estas cláusulas. El propio Banco de España, también se sumaba a esta corriente mediante la emisión de su Informe de 27 de abril de 201013. No obstante, el organismo supervisor condicionaba su eficacia a dos factores. En primer lugar, al escrupuloso cumplimiento de la normativa sectorial durante su comercialización. En segundo lugar, precisaba que debía haber mediado acuerdo previo entre la entidad de crédito y el cliente bancario, en su condición de adherente.
Una vez determinado el carácter lícito de la cláusula suelo, se hacía necesario detenerse en los mecanismos que el ordenamiento jurídico prevé para asegurar su legalidad, que por su estrecha vinculación con el tema principal de este estudio, se exponen a continuación.
Los exhaustivos controles de incorporación y transparencia, pese a gozar de cierta tradición en nuestro Derecho Positivo, son deudores de la construcción
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jurisprudencial diseñada por el Tribunal Supremo durante este último lustro, al menos en cuanto a su potenciación y ulterior desarrollo. Esta circunstancia, a su vez, ha tenido su influjo en la cada vez más desarrollada protección del consumidor bancario14. Entre el amplio abanico de normas aprobadas15, destaca la LCGC16, texto tributario de la Directiva 93, 13, CEE, de 5 de abril17. La precitada norma de Derecho nacional modificó el TRLCU18, con el objetivo de patentar un régimen tuitivo cualificado en aquellos casos en los que el adherente ostenta la cualidad jurídica de consumidor. La influencia de esta reforma se recoge en los artículos 80 a 91 del TRLCU.
Pese a ciertas vacilaciones jurisprudenciales, que llegaron incluso a estimar en alguna ocasión la concurrencia de vicio del consentimiento del prestatario19, la STS de 9 de mayo de 2013 trazó dos mecanismos cuya aplicación casuística podría ayudar a determinar la conformidad a derecho o, por el contrario, la nulidad de estas cláusulas20. La fiscalización de estas condiciones generales sería doble: control de transparencia y control de inclusión. Su configuración ha gozado de un amplio consenso doctrinal, con algunas excepciones en lo que respecta a la forma21. Podemos analizarla del siguiente modo:
A los efectos del presente estudio, tal y como se avanzaba en la introducción, conviene precisar que esta modalidad de control se aplica independientemente de la condición del adherente, bien sea este consumidor o profesional.
Son los artículos 5 y 7 LCGC los que determinan su ámbito material, puesto que contienen los requisitos legales exigibles para su superación. El Tribunal Supremo, en el fundamento 201 de su célebre pronunciamiento de 9 de mayo de 2013, afirma que las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación. Para llegar a esta conclusión, fundamenta su criterio en el artículo 5.5 LCGC, según el cual la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Aplicando dicho precepto, serían nulas aquellas condiciones cuya constancia en el contrato no haya sido percibida por el adherente al tiempo de su celebración. Tampoco gozarán de validez las cláusulas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
En un sector como el bancario, que destaca por estar regulado en pro de la transparencia, el criterio expuesto en el párrafo anterior había encontrado su desarrollo mediante la regulación contenida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 199422, en la Orden EHA, 2899, 11 y en la Circular del Banco de España 5, 1223.
Las mentadas normas han detallado los numerosos hitos de carácter informativo inherentes al proceso de concesión de préstamos hipotecarios, estableciendo un conjunto de pautas a seguir en su comercialización, tanto en la fase prenegocial -destacando la oferta vinculante, que deberá ser examinada por el adherente con tres días de antelación a la formalización del negocio jurídico-, como en la eminentemente contractual.
Una vez examinada la normativa sectorial, esta debe ser vinculada a la reflexión que contiene el parágrafo 144 de la STS de 9 de mayo de 2013, y es que en íntima relación con dicho cuerpo legal, el Alto Tribunal plantea la siguiente interpretación: «No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial». Esta matización determina el surgimiento
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de un segundo nivel o control, denominado de transparencia, que será expuesto a continuación.
El origen de este segundo parámetro a la hora de enjuiciar la cláusula suelo cabe situarlo en el Derecho de la Unión Europea, en concreto el artículo 4.2. De la Directiva 93, 13, CEE24. Efectivamente, una interpretación a sensu contrario del precepto sugiere que, si vulneran el mandato en él establecido, estas cláusulas pueden considerarse abusivas. Es un criterio muy similar al patentado en el TRLCU25, concretamente en su artículo 80.1, que regula los requisitos que deben presidir los contratos que utilizan cláusulas no negociadas individualmente26.
El control de transparencia debe ser analizado desde una doble perspectiva. Respecto a la legislación aplicable27, se ha señalado que su cumplimiento no es óbice...
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