Fiscalidad internacional

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LEGISLACIÓN ESTATAL:

Orden HAP/1552/2016, de 30 de septiembre, por la que se modifica la Orden EHA/1721/2011, de 16 de junio, por la que se aprueba el modelo 222 para efectuar los pagos fraccionados a cuenta del Impuesto sobre Sociedades en régimen de consolidación fiscal estableciéndose las condiciones generales y el procedimiento para su presentación telemática, y la Orden HAP/2055/2012, de 28 de septiembre, por la que se aprueba el modelo 202 para efectuar los pagos fraccionados a cuenta del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes correspondiente a establecimientos permanentes y entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español, y se establecen las condiciones generales y el procedimiento para su presentación telemática (BOE 30-9-2016).

TERRITORIO FORAL DE GUIPÚZCOA

NORMA FORAL 3/2016, de 20 de junio, del Territorio Histórico de Gipuzkoa, por la que se introducen determinadas modificaciones para adaptar el ordenamiento tributario foral a diversos acuerdos alcanzados en el seno de la OCDE así como a directivas y sentencias de la Unión Europea ( BOPV 19-7-2016 ).

TERRITORIO FORAL DE ÁLAVA

Decreto Normativo de Urgencia Fiscal 3/2016, del Consejo de Diputados de 19 de julio, para la incorporación al ordenamiento tributario foral de diver-sos compromisos acordados en el seno de la OCDE y para el cumplimiento de diversas directivas de la Unión Europea (BOTHA 3-8-2016).

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JURISPRUDENCIA

El concepto de "establecimiento permanente": Su interpretación dinámica y expansiva. Concurrencia de lugar fijo y de agente dependiente. STS 20-6-2016.

FUNDAMENTO JURÍDICO 3º:

La existencia de establecimiento permanente: lugar fijo y agente dependiente.

Ha de estarse, pues, a los términos recogidos en el citado art. 5 del CDI entre España e Irlanda a los efectos de delimitar el concepto de establecimiento permanente recogido en esta norma.

En el mismo se contempla dos supuestos, apartado 1«un lugar fijo mediante el cual una empresa realiza todo o parte de su actividad», a la que sigue una lista positiva de lugares incluidos, y otra negativa de lugares excluidos; y apartado 5, con carácter secundario al anterior,«No obstante las disposiciones de los apartados 1 y 2 de este artículo», en el supuesto siguiente «cuando una persona (distinta de un agente que goce de un estatuto independiente, al que será de aplicación el apartado 7 de este artículo) actúe por cuenta de una empresa, y ostente y ejerza habitualmente en un Estado contratante poderes que le faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, se considerará que esa empresa tiene un establecimiento permanente en ese Estado respecto de todas las actividades que dicha persona realice para la empresa, a menos que las actividades de esa persona se limiten a las mencionadas en el apartado 4 de este artículo y que, de haber sido realizadas por medio de un lugar fijo de negocios, no hubieran determinado la consideración de dicho lugar fijo de negocios, como establecimiento permanente, con arreglo a las disposiciones de ese apartado».

Estamos, pues, ante supuestos distintos, no ante requisitos acumulativos, por lo que basta que concurra uno de los dos supuestos para entender la existencia de establecimiento permanente a los efectos del Convenio y a los efectos fiscales derivados. La Sala de instancia, como se observa entra a analizar ambos, alterando el orden que parece indicar el precepto visto. Si el segundo posee carácter secundario, lo correcto es analizar los supuestos por el orden y prioridad a los que invita el precepto. En el buen entendimiento, además, que identificado el establecimiento permanente del apartado 1, resulta inútil y superfluo entrar sobre el segundo, excepto que se haga a mayor abundamiento. Razones las anteriores que han de llevarnos a que alteremos el orden seguido en la sentencia y propuesto por la parte

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recurrente y entremos en primer lugar a analizar el caso concreto en referencia al apartado 1.

Otra advertencia cabe hacer respecto del contenido y desarrollo del motivo casacional, en el que se abarca ambas cuestiones. La correcta resolución de la controversia propuesta por la parte recurrente pasa por hacer las siguientes precisiones. La cuestión que plantea la parte recurrente en este motivo de casación, en los términos que en apretado resumen desglosaremos más adelante, no sólo se refiere a la interpretación que ha merecido a la Sala de instancia el art. 5, en sus apartados 1 y 5 del CDI, sino también a la calificación de la operación entre las entidades DPI y DESA y, además, que es el punto sobre el que se quiere llamar la atención, se refiere y cuestiona la base fáctica que ha tenido en cuenta la Sala, apoyada por las circunstancias acogidas por la Administración, y que en definitiva son tratadas in extenso en la resolución del TEAC. Ahora bien, no puede obviarse la doctrina consolidada de este Tribunal Supremo acerca de que «la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contenciosoadministrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia». Ciertamente la parte recurrente no impugna la valoración de la prueba, pero se resiste a aceptar la base fáctica puesta de manifiesto en la sentencia e internándose en una oposición abiertamente contraria al parecer de la Sala de instancia al valorar la prueba y a la conclusión a la que llega. Este Tribunal al resolver el recurso de casación ha de estar a la base fáctica que tuvo en cuenta la Sala de instancia, pues como se ha indicado la impugnación de la valoración de la prueba, intentando hacer prevalecer el parecer particular sobre el definido por la Sala de instancia, tiene vedado su acceso casacional.

FUNDAMENTO JURÍDICO 4º:

Sobre el lugar fijo de negocios.

La doctrina de la OCDE en sus comentarios al MC, entiende que: «La expresión "lugar de negocios" abarca cualquier local, ins-

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talaciones o medios materiales utilizados para la realización de las actividades de la empresa, sirvan o no exclusivamente a ese fin. Un lugar de negocios puede existir incluso cuando no se disponga ni se necesite local alguno para la realización de las actividades de la empresa, y esta simplemente disponga de cierto espacio. Poco importa que la empresa sea propietaria o arrendataria del local, instalaciones o medios, o disponga de ellos por otra causa... El lugar de negocios también puede encontrarse en las instalaciones de otra empresa. Este sería el caso, por ejemplo, de una empresa extranjera que tuviera permanentemente a su disposición determinados locales, o parte de ellos, pertenecientes a otra empresa.

4.1 Como se ha indicado con anterioridad, el mero hecho de que una empresa tenga a su disposición un determinado espacio que se utiliza para...

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