Fiscalidad internacional

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Legislación

Orden EHA/1338/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban los modelos de declaración del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes correspondiente a establecimientos permanentes y a entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español, para los períodos impositivos iniciados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2009, se dictan instrucciones relativas al procedimiento de declaración e ingreso y se establecen las condiciones generales y el procedimiento para su presentación telemática (BOE 24-5-2010).

Protocolo que modifica el Convenio entre el Reino de España y el Gran Ducado de Luxemburgo para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y para prevenir el fraude y la evasión fiscal, hecho en Bruselas el 10 de noviembre de 2009 (BOE 31-5-2010).

Se sustituye el art. 27 (intercambio de información) por uno nuevo y más adaptado a las necesidades de control de ambos estados. De acuerdo con lo dispuesto en la segunda frase del párrafo 1 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 36/2006 de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal de 29 de noviembre de 2006, desde la fecha de entrada en vigor de este Protocolo, y a partir de ese momento, dejará de considerarse al Gran Ducado de Luxemburgo como país o territorio incluido en los referidos en la primera frase de ese mismo párrafo

Jurisprudencia

Plazos distintos en la devolución de ingresos indebidos para nacionales y extranjeros: discriminación. Calificación de programas de ordenador como obras literarias. STS 25-3-2010.

Fundamento jurídico 5º: Haciendo aplicación de estos principios al acto impugnado obtenemos las siguientes conclusiones:

  1. En el acto impugnado no hay nada que se refiera a la doble imposición internacional que es el objetivo esencial del tratado. Contrariamente, la resolución recurrida contiene una clara y patente vulneración del artículo 25.1 del Convenio España-USA. Dicho precepto establece: "Los Nacionales de un Estado Contratante no se someterán en el otro Estado contratante a ningún impuesto u obligación relativa al

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    mismo que no se exijan o que sean más gravosos que aquellos a los que estén o puedan estar sometidos los nacionales de ese otro Estado que se encuentren en las mismas circunstancias.". Es evidente que la exigencia del plazo de un año para la petición de devolución de las cantidades retenidas en exceso a los ciudadanos USA es una obligación más gravosa que la que pesa sobre los ciudadanos españoles que disfrutan del plazo de cuatro años para pedir esa misma devolución.

    Pretender que no hay discriminación por el hecho de que el ciudadano español nunca pedirá la devolución en las condiciones que lo hace un ciudadano de USA es sencillamente desactivar la fuerza del principio de igualdad, pues nunca las condiciones del ciudadano A, que invoca el principio de igualdad frente a B, serán las de éste.

  2. En lo referente al régimen jurídico es evidente, pues así resulta de su texto, que las normas contenidas en el Decreto 363/1971 no fueron incorporadas al Convenio España-USA de 1990, razón por la que no puede "ser aplicado" para resolver la controversia objeto del litigio.

    Por el contrario, aplicar tal norma, dictada unilateralmente por el Estado español, constituye una clara infracción del artículo 96 de la Constitución pues la integración de los Tratados sólo puede llevarse a efecto en la forma y modos establecidos en el artículo 96 del Texto Constitucional. Como el Decreto 363/71, por razones temporales no ha sido acordado con USA, y tampoco incorporado al Tratado, es patente su inaplicabilidad.

    Además, la inaplicabilidad al Convenio España-USA de 1990 del Decreto 363/71 se deriva de su propia Exposición de Motivos, en ella se afirma: "El establecimiento de este procedimiento tiene su base legal en el propio texto de los convenios, que autorizan a las respectivas autoridades competentes a ponerse de acuerdo sobre la forma de aplicar los límites de tributación en ellos fijados y en el artículo 155 de la Ley General Tributaria que permite regular el procedimiento que debe seguirse, según los distintos casos, para la devolución de ingresos indebidos.", y ello por las siguientes consideraciones:

    a) Es patente que el Decreto en cuestión se está refiriendo al "texto de convenios" ya existentes en 1971, lo que evidentemente no se puede decir que sea el caso del Convenio España-USA, firmado en 1990.

    b) Se alude en el texto transcrito a una autorización de las "respectivas autoridades competentes" para llevar a efecto la regulación que se establece, lo que no se produce en el Convenio España-USA, debatido en estos autos, por el hecho de que el Convenio todavía no existía.

    c) Por el contrario, si se pretende la aplicación del Decreto citado 363/71 para Convenios posteriores, el de España-USA es de 1990 , en el que no ha existido autorización de la otra parte contratante, es evidente la

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    infracción de la bilateralidad que todo Convenio Internacional supone y que consagra el artículo 96 de la Constitución.

    d) Finalmente, es sabido que el Decreto controvertido 363/71 ha sido derogado por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 537/97 de 14 de Abril, de cuya unilateralidad no se puede dudar, lo que en definitiva demuestra que a partir de la entrada en vigor del Decreto 537/97 el texto del Decreto 336/71 no podrá ser invocado para reclamar u oponerse a las devoluciones. Quiere decirse que el régimen de devoluciones de los ciudadanos extranjeros se rige por una norma interna española, lo que no se conforma con el contenido del Convenio, ni con su esencia bilateral. Tanto el Decreto 363/71 como el 537/97 son normas estrictamente internas, ninguna de las cuales es idónea para resolver las controversias que se producen en la aplicación de un Convenio Internacional.

    Ello sin olvidar la patente discriminación que va a suponer para los propios ciudadanos americanos el hecho de que en virtud de las normas internas españolas las devoluciones solicitadas antes de...

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