Régimen fiscal especial en el impuesto sobre sociedades de las SOCIMI y de los REITs
| Autor | Juan Calvo Vérgez |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Financiero y Tributario, Universidad de Extremadura |
| Páginas | 19-74 |
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Como seguramente se recordará con fecha de 5 de diciembre de 2008 se aprobó el Proyecto de Ley por el que se regulaban las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario (SOCIMI). Dicho Proyecto procedía de un Borrador fechado en el mes de octubre de 2008 y posteriormente revisado en noviembre de ese mismo año.
En líneas generales las SOCIMI se inspiran en la figura de los REITs, desarrollada por diversos países de nuestro entorno. Sin embargo, ya desde un primer momento en el Proyecto elaborado por el Gobierno español (que, finalmente, daría lugar a la vigente Ley 11/2009, de 26 de octubre) se incluían diversos aspectos que, sin embargo, no forman parte de los rasgos configuradores de los REITs.3Con carácter general los llamados REITs se caracterizan por llevar a cabo una inversión en bienes inmuebles destinada a alquilar (o, en su caso, en parti-
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cipaciones en sociedades caracterizadas por la existencia de ese mismo objeto social), así como por producirse el gravamen de la renta obtenida en la persona de los socios, no a través de un régimen de transparencia fiscal o de imputación de rentas, sino mediante el establecimiento de un mecanismo de exención en favor de la sociedad. Dicha exención se acompaña, además, de la obligación de repartir dividendos en un elevado porcentaje (suele ser entre un 90 y un 100%), destinado a evitar que el Impuesto pueda llegar a quedar diferido en el tiempo. En la mayoría de supuestos la sociedad en cuestión cotiza en un mercado organizado, lo que suele representar una especie de requisito necesario para la aplicación del régimen fiscal especial, proporcionando además un alto grado de liquidez en relación con otras alternativas de inversión inmobiliaria que puedan llegar a presentarse.
En este sentido los REIT se diferencian de los llamados, en la terminología anglosajona REOCs (Real Estate Operating Company) precisamente por la existencia de la anteriormente citada obligación de distribuir dividendos y por la existencia del consiguiente régimen fiscal especial de exención de la sociedad. Tal y como ha precisado FALCÓN Y TELLA4, los REITs son REOCs caracterizados por haber optado por la aplicación del régimen fiscal especial.
La figura de los REITs tuvo su origen en Estados Unidos. Fue concretamente el Congreso norteamericano el encargado de aprobar la creación de esta clase de instituciones hacia 1960 con la finalidad de posibilitar la entrada de pequeños inversores en proyectos inmobiliarios a gran escala, exigiéndose el reparto del 90% de los beneficios. Con posterioridad, en 1969 dicha figura pasó a incorporarse al ordenamiento holandés bajo la denominación de «Instituciones de Inversión Fiscal» (Fiscale Beleggingsinstelling), caracterizadas por permitir la promoción de sus activos para su posterior alquiler por parte de cualquier sociedad del grupo. Hacia el año 1971 estas entidades aparecieron en Australia bajo la denominación de LPD (Listed Property Trust) y con la finalidad de diferenciar los mismos de los trusts no cotizados (los denominados Unlisted Property Trust), si bien hacia el mes de marzo de 2008 pasaron a llamarse A-REIT, denominación que en la actualidad es la más empleada. Por su parte en Nueva Zelanda no cabe aludir a la existencia de un régimen específico de esta clase de instituciones, a pesar de lo cual se prevé la posibilidad de que esta modalidad de compañías puedan acogerse al régimen
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de los denominados Unit Trust desde 1960, y al de las Portfolio Investment Entity (PIE) desde el mes de enero de 1997.5Asimismo esta clase de instituciones gozan de una amplia presencia en Europa. Es el caso, por ejemplo, de las FBI holandesas (cuyo régimen fue modificado con la finalidad de adaptarlo a la jurisprudencia comunitaria), de las SICAFI belgas (existentes desde 1995) y de las SICAV, CICAF y FCP, creadas en Luxemburgo, si bien estas últimas no constituyen propiamente REITs.
En Francia el presente régimen se aplica con efectos desde el año 2003 (art. 11 de la Loi de finances pour 2003, que modificó el Code Général des impôts)6 bajo la denominación de SIIC (Sociedades de Inversión Inmobiliaria Cotizadas), las cuales han de contar con un capital mínimo de 15 millones de euros7. Por su parte en Italia fue la Ley de Presupuestos para el año 2007 la encargada de introducir el régimen de las Società d’Itermediazione Immobiliari Quotate (SIIQ), produciendo efectos su régimen jurídico desde el 1 de julio de dicho año8. En el Reino Unido, a
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través de la Finance Act 2006, de 19 de julio (sections 103 a 145), fueron creados los UK-REITs con efectos desde el 1 de enero del año siguiente9. Y en Alemania, hacia el mes de junio de 2007, fueron aprobados los G-REITs10, con efectos retroactivos desde el mes de enero de dicho año, teniendo la mayoría de los inmuebles gestionados a través de los mismos la consideración de viviendas (más del 50%).11Al margen del surgimiento de este conjunto de figuras se ha de señalar que, desde hace ya algunos años, la European Property Federation viene promoviendo la creación de una especie de REIT Paneuropeo (el llamado EU-REIT), argumentando que la creación de dicho vehículo resulta necesaria por diversos motivos. En primer lugar, se señala que se están produciendo cada vez más distorsiones en la competencia entre los distintos REIT nacionales en la Unión Europea, motivo por el cual se hace necesario por parte de ésta controla y estabilizar mejor los mercados inmobiliarios nacionales. Asimismo se estima que surge la necesidad de corregir aquella situación en virtud de la cual los ahorradores pertenecientes a los pequeños países miembros se ven imposibilitados para poder invertir en buenas propiedades en su propio país o en otros. Finalmente se estima que podría resultar útil de cara a evitar la fuga de compañías promotoras y constructoras a paraísos fiscales. Ello contribuiría, además, a generalizar la especialización de los REITs y la inversión en viviendas de protección oficial, dado que ambas figuras requieren de la existencia de adecuadas economías de escala.12Por otra parte se ha de señalar que, con motivo de la modificación operada en el Modelo de Convenio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) en julio de 2008, y como resultado del Reporte «Cuestiones en materia de Tratados Fiscales relacionadas con los REITs», emitido como proyecto de discusión el 3 de mayo de 2007, se procedió a incorporar los cambios
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sugeridos como resultado de dicho proceso, quedando los principales cambios recogidos en el art. 10 del Modelo de Convenio.
Ya en el citado Reporte emitido como proyecto de discusión el 3 de mayo de 2007 se llevó a cabo el reconocimiento de la diversidad de tratamiento a nivel nacional de los REITs. En la mayoría de los casos estas entidades cumplen con la condición de sujeción impositiva para considerarse residente de un Estado contratante. Y, a tal efecto, se contienen un conjunto de disposiciones alternativas en los Comentarios destinadas a abordar aquellos supuestos en los que un REIT no se califique como residente (Párrafo 67.6) o como una sociedad (Párrafo 67.7) a los efectos de los Tratados.
Al amparo de la actualización operada en el Modelo de Convenio se definen los REIT como una «Sociedad ampliamente detentada por el público, fideicomiso, acuerdo contractual o fiduciario, que obtiene sus ingresos principalmente de inversiones a largo plazo en bienes inmuebles, que distribuye la mayoría de sus ingresos anualmente y que no paga impuestos sobre los rendimientos por los ingresos derivados de bienes inmuebles que son distribuidos».13Por lo que respecta a los dividendos procedentes de estas entidades, se introduce una diferenciación en el Modelo de Convenio en función del tipo de inversionista. Así las cosas, tratándose del llamado «pequeño inversionista», esto es, de aquel que detenta una participación menor al 10%, tiene lugar el gravamen en la fuente, si bien se dispone que el porcentaje no debe exceder a los dividendos portafolio (un 15%). Así lo establece el art. 10.2.b) del Modelo de Convenio. Y, siendo un «gran inversionista» (con una participación superior al 10%), si bien se produce igualmente el gravamen en la fuente, no cabe aludir a la existencia de ningún tipo de limitación.14En cuanto a las ganancias de capital, y de conformidad con lo establecido en la actual redacción del párrafo 4 del art. 13, tratándose de una ganancia por enajenación de acciones cuyo valor proviniese de bienes inmuebles, el gravamen se sitúa en el Estado en donde resulte ubicado el inmueble. Nada se señala, en cambio, acerca de la aplicación de este mismo tratamiento a las ganancias de capital derivadas de la enajenación de la participación en un REIT.
Cabe no obstante aludir a la existencia de una excepción tratándose de pequeños inversionistas, contenida en los párrafos 28.9 y 28.10 del Modelo de Convenio. Y ello debido a la existencia de dificultades administrativas de la tributación en...
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