Los fines de la pena en el sistema de penas y medidas de la reforma penal de 2003
| Autor | Corcoy Bidasolo, Mirentxu |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho Penal |
| Páginas | 229-250 |
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1.1. Una de las finalidades esenciales del Código Penal de 1995 fue adecuar la legislación penal a la Constitución de 1978. En esta línea se inscriben muchas de las reformas introducidas tanto en el sistema de penas como en el de medidas. Como veremos la pretensión de legitimación del Código Penal, a través del cumplimiento de sus fines, en algunos casos, en su previsión legal quedó en mera intención y, en otros, ha sido desvirtuada por la práctica. Veremos también que las diferentes reformas que desde entonces ha sufrido el Código Penal no han servido para alcanzar la legitimidad pretendida sino exclusivamente para incrementar tanto las conductas típicas como las penas.
1.2. En su art. 25.1 la Constitución sanciona el principio de legalidad como límite esencial del Derecho Penal, mientras que en el art. 25.2 establece que la reeducación y rehabilitación social deben ser los fines a los que estarán orientadas las penas y medidas. En Page 230 consecuencia, mientras el cumplimiento de penas y medidas tiene, por mandato constitucional, la finalidad de prevención especial referida, el Derecho penal debe cumplir su función dentro de los límites establecidos, puesto que el principio de legalidad no puede entenderse formalmente sino materialmente.
1.3. En este contexto hay que añadir que el Derecho penal lleva a efecto una función de control social formal. Este término es peligroso y ambiguo pero no puede negarse que el Derecho penal lo ejerce y debe ejercerlo. La legitimación de la función de control social formal que ejerce el Derecho Penal se produce cuando su intervención es más beneficiosa que otras formas de control social formales e informales, es decir, cuando el Derecho penal cumple con la función de reducir la violencia estatal y privada1. Por consiguiente, el sistema de penas y medidas debe atender también a este aspecto esencial: la legitimación del Derecho penal requiere de un autoanálisis, con el fin de responder a la regla de "mínimo daño social" o "mínima violencia" comparando el Derecho penal vigente y sus instituciones con otro Derecho penal, eventualmente surgido de una reforma, que pudiera ser igualmente eficaz con menos dañosidad social, con menos violencia2.
1.4. En esta línea, un sector de la doctrina entiende que una de las formas de limitar la violencia se consigue con la atribución de algunos de los cometidos tradicionales del Derecho penal a otros sectores del Ordenamiento jurídico, como el civil o el administrativo3. Esta postura tiene puntos de referencia con la adoptada por un sector de la doctrina, tanto española como alemana y en menor medida italiana que, frente a los peligros de expansión sin límites del Derecho penal que para algunos representa la concepción funcionalista del Derecho penal, rechaza la utilización del Derecho penal para combatir los problemas de la sociedad moderna mediante un Derecho penal preventivo. Desde estos sectores se propugna limitar la intervención del Derecho penal al ámbito del Derecho penal nuclear y resolver los problemas actuales a través de un "Derecho de la intervención", a caballo entre el Derecho penal y el Derecho contravencional, entre el Derecho civil y el público, con menos garantías pero también con sanciones que supongan una menor injerencia en la esfera personal. Realmente se me escapa que "ventajas" puede ofrecer ese "Derecho de la intervención" frente al Derecho penal. no entiendo cuáles serían las "ventajas" de sus propuestas, en el sentido de crear un Derecho de intervención, para asumir los nuevos problemas sociales. Mejor dicho, sí advierto que la única "ventaja" que pueden suponer es evitar que se impongan sanciones penales, especialmente privativas de libertad, frente a conductas de esta clase. Es decir, que se consiga una menor injerencia en la esfera personal de los "autores" de estos "ilícitos" contra el Derecho de la intervención respecto de los demás. Ello es así porque las dificultades de persecución, que muchas veces se alegan para justificar el cambio, serán las mismas, así como las de "indeterminación" del objeto de protección, con el inconveniente añadido de enfrentar-Page 231se con un Derecho "nuevo" del que se desconoce desde su instrumental hasta sus estructuras y que, siempre será menos garantista que el Derecho penal4.
1.5. Aun cuando aparentemente la orientación de las reformas del Código Penal en 2003 no es esta sino la contraria, en alguna medida estos planteamientos, en concreto el que se refiere a la idea de un Derecho penal de dos velocidades, encuentra una vía importante con la reforma del art. 31 CP, operada por LO 15/2003. No es el momento de entrar en la discusión sobre si este precepto supone un reconocimiento tácito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, como por otra parte se afirma en la Exposición de Motivos. Lo cierto es que, en la práctica, la consecuencia inmediata será que en los delitos cometidos a través de empresas responderá casi exclusivamente la persona jurídica. Ello es así porque en los delitos socioeconómicos la pena prevista es de multa o la multa es alternativa a la prisión y cuando es conjunta, prisión y multa, la pena de prisión es, en casi todos los casos, de no cumplimiento o, en su caso, de mínimo cumplimiento. En consecuencia, desde el momento en que se prevé que la multa la paga solidaria y directamente la persona jurídica, la pena de multa pierde su efecto preventivo, ya muy limitado en estos casos.
1.6. Por lo demás, respecto de nuestro sistema de penas, que había sido criticado unánimemente respecto de la situación anterior, la entrada en vigor del Código Penal de 1995, aun cuando no puede negársele algunos aciertos ?simplificación necesaria de la pena de prisión y sistema de días multa?, no supuso la construcción de un nuevo sistema, claramente diferenciado de los anteriores. En la práctica las dos únicas respuestas penales siguen siendo la multa y la prisión. El Código Penal de 1995 que viene a sustituir el Código de una dictadura por uno de una democracia, en lo referente al rigor punitivo supone, en general, un endurecimiento de las penas5. En este sentido, por ejemplo, la supresión de la redención de penas por el trabajo no ha llevado aparejada otras medidas sino que, por el contrario, se identifica el cumplimiento efectivo de la pena de prisión con el régimen ordinario o segundo grado y supone relegar el régimen abierto penitenciario y la libertad condicional a la consideración de situaciones prácticamente ajenas a la pena privativa de libertad y al control penal del Estado. Esta situación ha empeorado con las reformas operadas en el año 2003, en especial por las LO 7/2003 y LO 11/2003, que vienen a endurecer un poco más la intensidad punitiva de nuestro sistema penal. Las consecuencias de esta regulación se plasman hoy en un sistema penitenciario absolutamente masificado y difícilmente sostenible a medio plazo y en una mayor dificultad para un normal desarrollo en nuestro país de un sistema o modelo de penas y sanciones alternativas.
1.7. Nos encontramos frente a una situación que no solo no respeta la exigible orientación de las penas a finalidades de reinserción, sino que además, desde una pers-Page 232pectiva utilitarista, tampoco cumple con la exigible eficacia del Derecho penal, eficacia que, indiscutiblemente, depende en gran medida del sistema de penas. Para que el Derecho penal sea eficaz es prioritario que las penas sean idóneas para cumplir su finalidad de prevención, tanto general como especial. En esta dirección debería de analizarse si la pena prevista en cada uno de los tipos es la adecuada, tanto desde una perspectiva cualitativa ?modalidad de pena que responda a las características de esa forma de criminalidad?, como cuantitativa ?gravedad de la pena proporcional a la gravedad del hecho?. Sin embargo, este aspecto tan esencial es el gran olvidado, tanto en el Código Penal de 1995 como en las sucesivas reformas. En este sentido el gran fracaso de la pena de arresto de fin de semana ha llevado a su desaparición en la LO 15/2003, sin que su supresión haya estado precedida de una análisis criminológico que pusiera en evidencia las claves del fracaso. Solo a partir de los datos aportados por ese estudio se habría podido decidir, con un mínimo de base, si podían superarse las dificultades que había suscitado su aplicación, introduciendo algunas modificaciones o dotando de ciertos medios, o si realmente lo correcto era eliminar esa pena. No puede entenderse la supresión de una de las pocas alternativas a la prisión que se han planteado en nuestro ordenamiento penal sin un debate previo y sin proponer otras fórmulas, como podía ser el derogado arresto domiciliario...
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