Financiación de proyectos

Autor:Carmen Pérez De La Cruz De Oña
Cargo del Autor:Notario
Páginas:978-994
RESUMEN

1. Noción 2. Antecedentes 3. Función económica 4. Elementos personales del contrato 4.1. La llamada "entidad vehículo del proyecto de financiación" 4.2. Los socios de la entidad-vehículo 4.3. El proveedor o proveedores del crédito necesario para la financiación del proyecto 4.4. El llamado Banco agente 5. Contenido del contrato. El clausulado de la póliza 5.1. Cláusulas específicas 5.1.1.... (ver resumen completo)

 
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1. Noción

El contrato de "Project Finance", es decir, de financiación de proyecto es una nueva figura diseñada por la práctica bancaria y consistente, en esencia, en que un establecimiento de crédito (o varios de ellos, agrupados en régimen de sindicación) proporciona la financiación necesaria para la ejecución de un proyecto de inversión, asegurándose la restitución del capital y el pago de intereses y gastos con los ulteriores beneficios de la explotación del proyecto, una vez desarrollado, y/o con el precio que reciba el ejecutante por la transmisión definitiva o cesión temporal de la obra realizada en ejecución del proyecto financiado.

Si no fuera por el sentido multívoco que el término empresa recibe en el léxico español (y especialmente en el ámbito de las relaciones económicas o mercantiles), podría hablarse con mayor propiedad de "contrato de financiación de una empresa", entendiendo esta última palabra en una de las acepciones que acoge el Diccionario de la RAE, como el "intento o designio de hacer algo". Y es que, efectivamente, el proyecto a cuya financiación se atiende constituye una obra o resultado que se intenta lograr y del que espera obtenerse, bien como réditos por su explotación o bien como precio por su cesión, remuneración suficiente para compensar de las impensas realizadas con, además, un congruo complemento que retribuya el capital invertido y permita un beneficio industrial para quien se responsabiliza de llevar a cabo la empresa acometida.

La singularidad de la operación reside, en esencia, en que la obra, proyecto o empresa que se acomete o realiza y para el que se solicita y obtiene la financiación adquiere relevancia superior a la que usualmente corresponde a los elementos patrimoniales en que un empresario normal suele invertir el importe de los créditos que recibe. Y ello en el sentido de que el valor de lo que se ha de ejecutar, el plazo de ejecución, el calendario de la realización, la época, cuantía y cadencia de las recuperaciones previstas configuran y condicionan los términos de las operación crediticia y sus garantías para los financiadores.

2. Antecedentes

Entre los estudiosos de la materia se ha intentado bucear en la Historia de las operaciones crediticias, tratando de hallar un precedente conocido de la figura, logrado el cual se podrían, por analogía y por contraste, fijar Page 979 sus contornos y hasta precisar algunos extremos de su régimen jurídico. En esta labor se ha llegado incluso a establecer un paralelismo entre este que pudiéramos llamar "último grito de la ingeniería financiera" y la antiquísima figura del Derecho marítimo, llamado foenus nauticus, institución que el ordenamiento romano heredó del mundo jurídico griego y que equivale a la hoy abandonada institución del vetusto "préstamo a la gruesa ventura". Trátase, sin embargo, de un parangón discutible: en el préstamo a la gruesa el prestamista se involucra en el riesgo (¡ventura!) de la operación cuya financiación facilita; si culmina felizmente, recupera la suma prestada con derecho, además, a percibir un crecido interés en consideración al riesgo corrido. Si la operación fracasa (p. ej., la nave de la expedición marítima costeada por el prestamista zozobra o es apresada por causa de guerra o piratería) se extingue el derecho a recuperar principal y al devengo de intereses. Nada de esto sucede en el contrato de financiación de proyecto. Los derechos crediticios de la entidad que proporciona los recursos no dependen, jurídicamente, del ulterior éxito o rentabilidad en la explotación comercial de aquello que se ha constituido u organizado con la financiación recibida, es decir, con la puesta en funcionamiento del proyecto financiado. El prestamista conserva intactos sus derechos frente a prestatario y garantes, tanto si el proyecto culmina y es rentable como si, por cualquier circunstancia, se frustra, sea en su ejecución, sea en su rentabilidad. Una cosa es que al estudiar los riesgos financieros de la operación crediticia, se haya efectuado un cuidadoso estudio sobre viabilidad y rentabilidad del proyecto financiado y otra que las ulteriores vicisitudes de ejecución y/o explotación repercutan sobre el contenido jurídico obligacional del contrato. Ese estudio sobre viabilidad y rendimiento económico del proyecto financiado tiene como objetivo, nada desdeñable pero extrajurídico, el de conocer si con los ingresos que presumiblemente se obtengan se va a estar en condiciones de atender los pagos de intereses y amortización de principal, sin menoscabo del resto de los gastos ordinarios.

Puestos a buscar afinidades a la relación contractual, la que más próxima nos parece en su configuración es el llamado préstamo hipotecario al promotor, en cuanto el prestamista o acreditante va liberando los recursos puestos a su disposición mientras avanza la ejecución de la obra y contra certificaciones de su dirección facultativa, de tal forma que, en la medida en que va incrementándose el riesgo financiero, también se va produciendo un incremento en el valor de la garantía real constituida sobre el solar y la edificación, por el mayor volumen de obra ejecutada. No es incluso infrecuente -acentuando con ello la similitud- que cuando un promotor ha Page 980 tomado la decisión de acometer la edificación de un solar funde una sociedad mercantil específicamente dedicada a desarrollar esta promoción que a sus recursos propios, representados por el capital y eventuales primas de emisión, se una la financiación recibida del sector bancario, frente al que la nueva compañía se presentan como deudor directo, pero al que no es indiferente -ni queda tampoco exento de obligaciones jurídicas- el originario promotor. Como veremos seguidamente, esta configuración es la propia de la operación que estudiamos.

3. Función económica

La figura contractual que nos ocupa tiene como sede natural para su utilización el sector de las grandes obras públicas de infraestructura o equipamiento, acometidas y adjudicadas por contrata de acuerdo con lo establecido entre nosotros por la legislación de contratos con las administraciones públicas (hoy, Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). La construcción de una carretera, autovía, o línea férrea, la edificación de un hospital, la instalación de una planta de depuración de aguas residuales, y hasta la cobertura de las atenciones mortuorias, constituyen otros tantos ejemplos de situaciones propicias para que se formalice un contrato de la naturaleza del que estamos estudiando. Como muestra más reciente podemos aludir a la financiación concedida a "Metro Ligero Pozuelo y Boadilla", sociedad concesionaria de la construcción y explotación, por plazo de treinta años, del Metro Ligero Oeste, cuyo importe, seiscientos cuarenta y seis millones de euros, es el de mayor cuantía otorgado hasta ahora en España a una concesión privada en el sector ferroviario. Veamos sus pormenores.

En primer lugar, está fuera de dudas que el adjudicatario de la obra carecerá, normalmente, de los recursos propios necesarios para financiar su ejecución. No es tampoco aconsejable que los solicite de sus socios (normalmente, accionistas) por vía de aumento del capital social, ya que no se trata de una inversión en activos fijos, que son los que justifican este tipo de operación. Y es que no hay que olvidar que la obra adjudicada -si tiene entidad física- está llamada, en algún momento ulterior y en una o varias fases, a ser transmitida por precio a la Administración contratante. Cuando así suceda el contratista adjudicatario verá incrementarse su tesorería, para la que puede no tener prevista una inversión rentable inmediata, por lo que lo lógico sería desandar lo andado y proceder a la devolución de aportaciones Page 981 a los accionistas por vía de una reducción del capital social, figura tipificada en la Ley, pero de tan escasa aplicación en la práctica. Trataríase de una "operación acordeón", de signo contrario al que se produce en las hipótesis que justifican esta metáfora: en lugar de comprimir primero el capital, para luego estirarlo, aquí se operaría en sentido opuesto: el aumento precede a la reducción.

Y lo mismo ocurre si la ulterior cesión a la Administración pública se realiza a título gratuito al término del periodo de concesión. El concesionario-titular que ha financiado la obra con recursos propios tendrá que destinar anualmente una parte considerable de su flujo de caja a la amortización del activo reversible, con lo que irá generando una tesorería que, si no restituye a los socios, por vía de reducción de capital con devolución de aportaciones, le forzarán a mantenerla ociosa o destinarla, quizás, a finalidades distintas de las actividades propias de su objeto social.

Descartada la financiación mediante recursos propios, hay que encaminarse hacia la otra alternativa representada por el mercado de la renta fija...

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