Constitución, Derechos Humanos y Filosofía del Derecho: una teoría de la justicia para el constitucionalismo contemporáneo

AutorBarranco Avilés, M.ª del Carmen
CargoUniversidad Carlos III de Madrid
Páginas13-31

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1. Introducción

La relación entre constitución y derechos humanos nos remite a una serie de cuestiones cuya respuesta resulta clave, más allá y además de para la Filosofía del derecho en el siglo xxi, para definir hacia dónde se dirigen nuestras instituciones. Efectivamente, la forma de concebir esta relación afecta no sólo al sentido del derecho y, por tanto, del quehacer de los filósofos del derecho, sino también a cómo nos organizamos y, especialmente a para qué articulamos esta organización.

Al respecto, quiero proponer aquí que esa forma de organización que llamamos estado constitucional es diferente al estado de derecho y lo es porque implica que la validez de las normas y actos jurídicos depende de su adecuación a las normas de derechos fundamentales, cuyo sentido último, en caso de controversia, es determinado por un órgano de características jurisdiccionales.

En lo sucesivo, el trabajo se divide en tres apartados. Se abordará primero el significado del constitucionalismo; después el objeto de análisis será el papel atribuido al órgano encargado en el estado constitucional de administrar los derechos y, por último, se abordará uno de los presupuestos que entiendo que favorecen que el sistema funcione, y que no es otro que aceptar que es posible fundamentar una teoría de los derechos que sirva de pauta a los operadores jurídicos y, en última instancia a tal «administrador», así como de referencia para las críticas a sus decisiones. Efectivamente, la comprensión del constitucionalismo en el marco de una teoría de la justicia basada en derechos, no sólo permite explicar y justificar la organización político-jurídica, sino que además debe ser el parámetro desde el que se oriente su funcionamiento y evolución.

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2. El Constitucionalismo Contemporáneo

Cuando hacemos referencia a «constitucionalismo», en su sentido contemporáneo, es preciso considerar que se trata de una expresión que se utiliza para designar tanto un fenómeno histórico, cuanto una teoría del derecho.

En tanto que fenómeno histórico, y esta es la vertiente en la que aquí se centrará la reflexión, el constitucionalismo se caracteriza por una serie de rasgos que se atribuyen a la idea de constitución. En primer lugar, para hablar de constitucionalismo en este sentido, la constitución debe ser una norma jurídica escrita. Esta norma escrita establece la fórmula de organización institucional del estado, pero también los contenidos que limitan y orientan la acción de éste. Además, y como tercer requisito, incorpora mecanismos jurídicos dirigidos a asegurar su eficacia, tanto en lo relativo a la organización institucional, como en el respeto a los mencionados contenidos.

Así pues, por un lado, en el contexto del constitucionalismo, es decir, para describir ese fenómeno histórico que se denomina constitucionalismo, y en la dicotomía entre el sentido político 2 y el sentido jurídico 3 de la constitución, el punto de partida es la constitución en sentido jurídico. Es decir, el constitucionalismo alude a una forma de operar la constitución en sentido jurídico que, por supuesto, está condicionada por la constitución política.

En segundo lugar, en el contexto del constitucionalismo, el concepto que se maneja de constitución no es descriptivo, sino normativo. El concepto descriptivo, coincide con la caracterización de Kelsen, conforme a la cual entendemos por constitución aquel instrumento que contiene los criterios que permiten, en última instancia, identificar las restantes normas del sistema. Al afirmar que la noción de constitución adquiere una dimensión normativa en el constitucionalismo, lo que se pretende decir es que, frente al recién aludido concepto kelseniano, como constitución del constitucionalismo sólo se entiende aquélla que además de contener los criterios de validez de las restantes normas, lo hace estableciendo la separación de poderes y el reconocimiento de derechos. Tal es, precisamente, el sentido de constitución contenido en el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: «toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de poderes, carece de constitución». Se trata de «la constitución del constitucionalismo político» 4.

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Por último, el constitucionalismo contemporáneo se caracteriza porque la eficacia de la constitución pretende asegurarse jurídicamente mediante el establecimiento de garantías que implican la posibilidad de que un órgano de características jurisdiccionales controle que las decisiones adoptadas por el poder legislativo son conformes con la constitución.

Distintos autores enumeran distintas características 5, algunos de ellos subrayan que nos encontramos ante la «constitucionalización del ordenamiento jurídico», es decir, ante un «proceso de transformación del ordenamiento al término del cual todo él se encuentra impregnado de las normas constitucionales» 6. Sin embargo, de todas las dimensiones que podemos destacar de este fenómeno, la que me interesa aquí ahora, es la que tiene que ver con que el control de constitucionalidad se hace extensivo a las disposiciones materiales de la constitución, por excelencia, a los derechos fundamentales, y se atribuye a los jueces. Ciertamente, esta forma de presentar la cuestión es simplificadora. Es cierto que, a grandes rasgos, existen dos modelos de control, el concentrado y el difuso, y es cierto también que el control concentrado tiende a recaer sobre órganos que de un modo u otro cuentan con una cierta legitimidad democrática. Sin embargo, por un lado, esta legitimidad suele ser de carácter derivado y, por otro, la faceta que se hace más evidente, sobre todo en las críticas al modelo, es que las instituciones habilitadas para llevar a cabo el control de constitucionalidad actúan de modo semejante a como lo hacen los tribunales que forman parte del poder judicial. Este nuevo esquema de reparto de funciones ha provocado que se aluda a una tensión entre los derechos y la democracia presente en el estado constitucional. Tensión que se ha pretendido resolver de distintas maneras, entre otras, negando discrecionalidad al órgano de control, lo que a su vez ha significado el desarrollo de nuevas teorías del derecho, en ocasiones alternativas a las tradicionales, iuspositivismo y iusnaturalismo, y otras veces revisión de éstas. Todas ellas se agrupan también bajo la denominación de «constitucionalismo». Se trata del «constitucionalismo» como teoría.

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No considero que el escenario constitucionalista sólo sea compatible con el constitucionalismo -con algún tipo de constitucionalismo- como teoría del derecho. Sin embargo, es preciso aceptar que el constitucionalismo, en tanto que fenómeno histórico, supone una alteración de las bases sobre las que se sustenta la legitimidad del estado, que tiene que ver principalmente con la adquisición de eficacia jurídica vinculante de la parte material de las constituciones. Esta situación ha supuesto que los derechos fundamentales (que constituyen, por excelencia, el contenido de la mencionada parte material) cobren una enorme fuerza expansiva y, como consecuencia, ha generado una pérdida de peso del criterio democrático en la legitimidad de las decisiones (al menos si definimos éste como decisión de las mayorías) 7.

Tal idea es, a mi modo de ver, y como apuntaba al comienzo de estas páginas, la que permite caracterizar el estado constitucional como una fórmula política diferente al estado de derecho 8. A continuación pasaré a analizar la siguiente cuestión planteada, que se refiere al papel atribuido al órgano al que se encarga en este contexto la administración de los derechos.

3. La última palabra sobre el significado de las Normas Constitucionales y la neutralidad

Ya se ha señalado que el modo en el que han terminado operando los mecanismos de control de constitucionalidad ha supuesto que la última palabra a propósito del significado de las normas constitucionales la tenga el juez. La pérdida de peso de la democracia frente al nuevo protagonismo del juez, que resulta especialmente chocante en el ámbito de influencia del constitucionalismo francés 9, pero no solo 10, ha pretendido justificarse de distintas maneras.

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En este sentido, numerosas teorías sobre la interpretación constitucional están orientadas a establecer límites a la posibilidad del juez de suplantar al legislador. Es posible señalar dos grandes modelos: el de quienes defienden que la decisión del intérprete último de la constitución no es libre (si bien es cierto que puede equivocarse 11), dado que es posible conocer el sentido de las normas constitucionales (bien apelando a una racionalidad de la que los derechos son expresión -y que suele concretarse en una moralidad objetiva, bien a la voluntad del autor), y el de quienes consideran que las normas constitucionales están (al menos parcialmente) indeterminadas y, por esta razón, la decisión es «jurídicamente» libre.

Entre estos últimos, entre los que se situaría la autora de estas páginas, es decir, entre quienes consideran que la decisión del intérprete último de la constitución es (al menos parcialmente) libre 12, se presenta el problema de resolver de qué modo se justifica que la decisión del órgano que realiza la función de control de constitucionalidad prevalezca sobre la del legislador democrático. Si bien es cierto que las normas constitucionales incorporan de forma frecuente conceptos morales 13, que podrían servir como límite al juez constitucional, corresponde al intérprete decidir sobre su sentido 14.

La aceptación de este diagnóstico ha conducido a la defensa de planteamientos como el de Waldron 15, para este autor...

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