La filiación derivada de reproducción asistida: voluntad y biología

Autor:Esther Farnós Amorós
Cargo:Profesora de Derecho civil. Universitat Pompeu Fabra
Páginas:1-61
RESUMEN

El presente trabajo constata la quiebra del concepto tradicional de filiación cuando ésta resulta del acceso a las técnicas de reproducción asistida (TRA). A partir del análisis de tres sentencias recientes de la Sala 1.ª del TS, concernientes al establecimiento de la filiación en dos parejas de mujeres y en una pareja de hombres, el trabajo concluye que las normas pensadas para la determinación... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Planteamiento: cambio social y cambio normativo

Cumplidos los treinta años del nacimiento en España del primer bebé concebido mediante fecundación in vitro 1, el recurso a las TRA es cada vez más frecuente. Así, en Cataluña, única CC. AA. Que cuenta con datos oficiales, se estima que un 4,53% del total de nacidos vivos en 2012 fueron concebidos a partir del recurso a estas técnicas 2.

El punto de partida del presente trabajo es la inclusión de la filiación derivada del recurso a TRA dentro de la filiación por naturaleza, una de las dos clases de filiación que, junto con la adoptiva, contempla el Código civil español y, como él, la mayoría de códigos de nuestro entorno 3. Sin embargo, el auge experimentado por las TRA y, muy en particular, su papel en la construcción de la «homoparentalidad», exigen replantear los conceptos tradicionalmente manejados en este contexto 4. Los avances que las TRA hacen posibles llevan a cuestionar su inclusión tradicional en la filiación por naturaleza y a proponer, como ya se había insinuado incluso con motivo de la entrada en vigor de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida (BOE n.º 282, de 24 de noviembre), su regulación como una clase

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de filiación autónoma respecto de la filiación por naturaleza y la adoptiva 5.

Las normas pensadas para la determinación de la filiación por naturaleza, cuyo fundamento es la verdad biológica, no acaban de encajar en un sistema en el cual la procreación no tiene origen en la reproducción sexual y la filiación se determina por la voluntad, como es el derivado del recurso a las TRA. Si bien es cierto que esta clase de filiación puede tener una base biológica, extremo que en principio justificaría el recurso al esquema de la filiación por naturaleza, esta base no siempre tiene que existir respecto de ambos progenitores: piénsese, por ejemplo, en el recurso por pareja heterosexual a una técnica con material genético de donante masculino; o en el recurso a las TRA por una pareja de dos mujeres.

Los cambios acaecidos en los últimos años en la legislación estatal vigente 6 y las importantes reformas llevadas a cabo en sede autonómica en materia de filiación 7, además de tres sentencias recientes de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo en las que se plantea la determinación de la doble maternidad o la doble paternidad derivada del recurso a TRA, permiten constatar la inadecuación de las reglas de la filiación por naturaleza y la importancia del elemento volitivo en este contexto. Ello permite enfatizar, una vez más, la autonomía de la filiación derivada del recurso a las TRA.

El trabajo se centra en el análisis de la legislación estatal vigente o de inminente entrada en vigor, que se confronta con la autonó-mica allí donde existe 8 y con los tres casos resueltos recientemente

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por el Tribunal Supremo. A su vez, da noticia de dos proyectos legislativos que, a partir de leyes que en principio nada tienen que ver con la materia, pretenden introducir importantes (y disgregadas) reformas en materia de filiación. Uno de estos proyectos tiene por objeto la reforma, en materia de gestación por sustitución (GS), de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (BOE n.º 175, de 22 de julio), cuya completa entrada en vigor se prevé el 15 de julio de 2015 9. Esta situación queda lejos de la reivindicada reforma en profundidad de la normativa del Código civil en materia de filiación 10. Nos hallamos, en definitiva, ante una materia en la cual la afirmación de que el cambio social es estímulo del cambio normativo resulta especialmente cierta 11.

II Determinación de la doble maternidad derivada del acceso a reproducción asistida
1. Introducción

La posibilidad que ofrecen las TRA de disociar la maternidad en tres elementos (genético, gestacional y volitivo), que pueden no coincidir en la misma mujer, ha aportado complejidad a una cuestión en principio pacífica y ha planteado nuevos retos al legislador y al intérprete del derecho 12. Esta cuestión ha abierto

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un debate, relativamente reciente y a menudo planteado con ocasión de una crisis de pareja entre dos mujeres, sobre los criterios que deben permitir determinar la filiación también a favor de la no gestante.

2. Régimen jurídico
2.1. Requisitos subjetivos

La entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio, que modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE n.º 157, de 2 de julio), admitiendo el matrimonio entre personas del mismo sexo, proyecta sobre la filiación nuevas dudas y problemas. En este contexto, la adición, en 2007, de un tercer apartado en el artículo 7 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (BOE n.º 126, de 27 de mayo), se percibe como un motivo novedoso de quiebra entre la filiación biológica y la legal 13, además de como un primer paso hacia la consolidación del consentimiento como título autónomo para la determinación de la filiación derivada del recur-so a las TRA 14. Sin embargo, se trata tan solo de un tímido primer paso 15.

Pese a que la introducción de un tercer apartado en el artículo 7 LTRHA permitió acallar las voces de los que consideraban que, tras la entrada en vigor de la Ley 13/2005, la LTRHA discriminaba por omisión a las parejas del mismo sexo, la reforma ha sido criticada tanto desde el punto de vista de la técnica legislativa emplea-

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da 16, como desde el punto de vista sustantivo 17. En relación con este último, las críticas se han centrado en que para las parejas de dos mujeres el precepto establece un régimen de acceso a la filiación derivada del recurso a TRA diferente del que opera respecto de una pareja heterosexual 18 y, muy en particular, en que esta vía de acceso se limita a las parejas de dos mujeres casadas 19.

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Con el nuevo título de determinación legal de la maternidad que incorpora el artículo 7.3 LTRHA el legislador estatal da entrada a una filiación materna que no es en puridad filiación por naturaleza ni adoptiva 20. No se trata propiamente de un reconocimiento, puesto que no requiere consentimientos complementarios al de la mujer «reconocedora», no es posterior al nacimiento y, lo más importante, no cabe su impugnación ante la falta de correspondencia con la verdad biológica 21.

2.2. Requisitos formales

El artículo 7.3 LTRHA requiere una manifestación ante el Encargado del RC del domicilio conyugal, por la que la mujer consienta en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido. La exigencia de esta forma solemne se justifica en que, a diferencia del consentimiento del marido, no puede operar respecto de dos mujeres presunción alguna de filiación. Dicha presunción no se basa en quien es progenitor, sino en quien tiene más probabilidades de serlo. Por tanto, no necesariamente existe una base biológica, aunque en las parejas heterosexuales sea precisamente su posible existencia lo que justifica el juego de la presunción. En este punto podría plantearse, sobre todo en interés del futuro nacido a que tenga una doble filiación deter-minada, por qué un sistema basado en el consentimiento no podría ser desplazado por uno basado en el juego de la presunción de filiación, como sucede en los matrimonios heterosexuales (art. 6.3 LTRHA, en relación con arts. 7.1 LTRHA y 116 CC). La necesidad biológica, en las parejas del mismo sexo, de que una persona ajena a la pareja y de distinto sexo aporte sus gametos para la fecundación desaconseja, de entrada, el recurso a un sistema basado en presunciones pues, como sucede en las parejas heterosexuales que

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recurren a la fecundación heteróloga o con gametos de donante, la filiación resulta de una ficción legal 22. En estas circunstancias, el consentimiento es el único elemento que «crea» la filiación. Una vez otorgado, el mismo es vinculante, a diferencia de lo que sucede con un sistema de presunciones, susceptible de destrucción si se prueba la ausencia de base biológica.

Admitido un sistema de determinación de la filiación basado en el consentimiento, la limitación de la forma a la declaración registral no encuentra justificación, en tanto que ésta solo es relevante a efectos de publicidad y es el consentimiento, la expresión de la voluntad, lo que «crea» la filiación en este contexto. Además de la declaración registral existen otras formas susceptibles de probar la existencia del consentimiento, como el documento público o el formalizado en el centro de reproducción asistida. Ante el problema de calificar consentimientos a una segunda maternidad expresados en documentos públicos...

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