La filiación de actividades sociales y el derecho de separación en la sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de marzo de 2011
| Autor | Francisco Redondo Trigo |
| Cargo | Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Profesor de Derecho Civil y Abogado |
| Páginas | 1165-1188 |
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En un trabajo anterior nuestro 1, si bien tangencialmente, nos ocupamos sobre la polémica al hilo de las cláusulas de objeto indirecto reguladas en el artículo 117.4 del Reglamento del Registro Mercantil de 1989, desaparecido tras la reforma de 1995 2 3. En la actualidad y con carácter general puede seguir considerándose como acertada la doctrina asentada por el Centro Directivo que entiende facultado al órgano de administración para fundar sociedades y constituir filiales, según su Resolución de 6 de diciembre de 1954 (RJ 1954/2970) y en su también Resolución de 18 de mayo de 1986 (RJ 1986/3040) donde se afirmaba lo siguiente:
«Considerando
en efecto, que una modesta participación en otra Sociedad, aun con objeto diverso de la participante, no justifica, en principio, que haya una modificación del objeto social, sin que por ello se desconozca que a través de adquisiciones escalafonadas de pequeñas participaciones sociales no importantes cuantitativamente se pueda llegar a transformar la esencia de la Sociedad, y es que toda esta materia tan delicada por los problemas que conlleva escapa la mayor parte de las veces de la función calificadora del Registrador Mercantil, ya que al faltar un límite objetivo concreto que separe lo lícitamente permitido a los administradores en su actuación
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social de lo que puede suponer una desviación de su función en perjuicio del interés social o de los socios, tiene su campo más idóneo en el contencioso;
Considerando
que no hay que olvidar que toda participación en otra Sociedad supone, por su propia naturaleza, una forma de inversión, y que el mismo legislador español autoriza tales tipos de inversiones a fin de desarrollar el mercado de valores, y por último, que cuando estas aparezcan en conexión con un elemento cuantitativo del objeto social debe ser consentida al igual que si existe una ligazón económica y una tal comunidad de intereses que confiere a la adquisición o suscripción de acciones un carácter funcional respecto al logro de la Sociedad participante, como ocurrió en el supuesto que motivó la Resolución de 6 de diciembre de 1954 (RJ 1954/2970);
Considerando
en definitiva, que como declaró la mencionada Resolución, el objeto de una Sociedad constituye su razón de ser y delimita las atribuciones del órgano representativo, pero no puede calificarse con criterio estrecho, que impediría a una Sociedad, sin tener que modificar sus Estatutos a través de una nueva que a tales fines se crea, obtener logros análogos a sus fines -en este caso concreto, relacionados con la administración del patrimonio propio o ajeno- decididos por el órgano de gestión, todo lo cual no ha de confundirse con la ampliación de operaciones reguladas en el artículo 86, y en el presente caso sigue inalterado el objeto o fin primordial de la Sociedad fundadora, no es importante su aportación -80.000 pesetas-, en relación con el volumen de capital con que cuenta para sus fines, y que admitida la inversión de fondos sociales en la adquisición de acciones de otra Sociedad el resultado práctico sería el mismo, pues por este medio indirecto se pueden crear lazos de dependencias y subordinación de empresas que por conservar su respectiva personalidad jurídica, el artículo 149 de la Ley de Sociedades Anónimas las exime de requisitos especiales».
Al hilo de lo anterior y aunque para los casos de aportaciones de rama de actividad y mucho antes de la aprobación de la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, ya la importante Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 10 de junio de 1994 (RJ 1994/4915), al tratar un supuesto de aportación de rama de actividad como caso diferente a la escisión 4, es cierto que se planteó si dicha aportación de rama de actividad suponía un acto que excedía de la competencia del órgano de administración y que necesitaba la intervención de la Junta General de la correspondiente sociedad, al afirmar lo siguiente:
«Desde la perspectiva de los socios, su posición queda suficientemente garantizada con la aplicación de las normas propias de los aumentos de capital con aportaciones no dinerarias (informe pericial, régimen de responsabilidad del aportante, informe de los administradores, quorum cualificado...), en concreto, en la sociedad
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aportante, la posición social y económica de aquellos permanece inalterada (aunque, en rigor, y aunque no se plantee la cuestión en el recurso, es discutible si, en función del volumen de la aportación en relación con el patrimonio de la sociedad aportante, sería preciso el acuerdo de la Junta general, al exceder el acto de la competencia de los administradores), y, desde la posición de los socios de la sociedad receptora de la aportación, por la necesidad de cumplir los requisitos exigidos para la ampliación de su capital social. Además, en el presente supuesto, todo posible perjuicio se disipa desde el momento en que los acuerdos son adoptados en sendas Juntas universales con el voto unánime de todos los socios».
Además al analizar la figura de la aportación de rama de actividad desechó la aplicación analógica de la normativa reguladora de la escisión, vedando así en este caso dicha aplicación analógica en materia de modificaciones estructurales, al afirmar lo siguiente:
«De los razonamientos anteriores se desprende que no resulta admisible, a la vista de la situación actual de nuestro Derecho positivo, la pretensión de reconducir el supuesto hacia un efecto de sucesión universal, con simultáneo reconocimiento de un derecho de oposición a los acreedores: El carácter excepcional que este sistema de transmisión de patrimonios tiene en nuestra legislación, en la que tan solo se reconoce en los casos de fusión y de escisión (cfr. Arts. 233, 252 y 253 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas) -aunque, ciertamente, de manera más limitada en la escisión parcial- (cfr. Art. 259 del mismo cuerpo legal), así como la falta de una normativa que expresamente establezca esa solución para la transmisión inter vivos de los conjuntos empresariales integrados por un complejo de relaciones jurídicas activas y pasivas, obstaculiza definitivamente una aplicación analógica de la normativa de la escisión, por lo demás, innecesaria, por falta, como se ha evidenciado, de auténtica laguna legal».
Por lo tanto, a nivel del Centro Directivo en operaciones de aportaciones de rama de actividad declaró la posible necesariedad de la intervención de la Junta General -según las circunstancias de la operación- así como la inaplicación analógica en materia de modificaciones estructurales.
No obstante lo anterior y también sobre modificaciones estructurales la cues-tión del fraude de ley ha sido también tratada en nuestra Jurisprudencia, destacando la sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de enero de 2006 (RJ 2006/360), que estimó la existencia de fraude de ley en un caso de aportaciones no dine-rarias efectuadas por una sociedad para la constitución de otra; asunto que fue planteado por unos acreedores -demandantes- que adquirieron sus créditos atraídos por la apariencia de solvencia de la deudora cambiaria -demandada-, habiéndose producido una cesión de unidad patrimonial sin inclusión del pasivo. El Tribunal Supremo condena a la demandada a cumplir la norma que pretendió eludir, o sea, la normativa de la escisión. Entre sus considerandos se aprecia lo siguiente:
«Ercros, S. A., acordó solicitar, solicitó y obtuvo unos beneficios fiscales a la luz de la entonces vigente Ley 76/1980, por una segregación que, conforme al artículo 15 de la misma, merecía el mismo tratamiento fiscal favorable que la escisión parcial propiamente dicha, aunque hubiera mantenido en su activo las acciones de Ertoil, S. A. Y se entiende que, según dicho precepto, la segregación, al tener por objeto un conjunto o bloque de elementos componentes de una rama unitaria de actividad o
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negocio, generaba una sucesión también en todos los elementos pasivos integrados en la unidad económica escindida.
Sin embargo, Ercros, S. A., apartándose de su actuación concluyente anterior, ejecutó la operación como si se tratara de otra distinta; es decir, como si fuera una mera aportación no dineraria de rama de actividad, aprovechando la coyuntura de un cambio normativo que se iba a producir de inmediato y al que se acogió para defender su posición ante acreedores como la demandante, si bien no en aquello que le perjudicaba: en la sujeción de la misma al régimen tributario general».
Como hemos podido comprobar, antes de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, conceptos propios de la parte general de nuestro Ordenamiento Jurídico, tales como la aplicación analógica o el fraude de ley en operaciones societarias, tales como la fusión, la escisión y las aportaciones de rama de actividad, fueron objeto de recurso ante la imprecisión o inexistencia de regulación de alguna de aquellas figuras. Sin embargo, tampoco es que podamos afirmar que con la aprobación de la referida Ley 3/2009 y la Ley de Sociedades de Capital nos encontremos con un panorama legislativo que ofrezca una regulación clara de las operaciones societarias o modificaciones estructurales citadas, siendo deseable una reforma de nuestro Derecho de Sociedades que se acometiera teniendo presente las soluciones que nuestra práctica requieren, todo ello en aras de una mayor competitividad económica y seguridad jurídica.
Ello es claramente apreciable en el caso de las filializaciones de actividades donde entendemos que existen dos normas jurídicas como son el artículo 72 de la...
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