La figura de la franquicia en el derecho comparado y en el derecho argentino

Autor:Jose Javier Villamarin
Cargo:Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales en la Universidad de Ecuador
RESUMEN

El objetivo de esta porpuesta es el de analziar la figura de la franquicia desde sus inicios en las experiencias canadiense y estadounidense, hasta su tratamiento en el derecho comparado en general, y en el derecho argentino en particular. Se estudia sus diferencias con otras figuras contractuales -vgr. Know-how y merchandising-, la protección del modelo de empresa como bien inmaterial, así... (ver resumen completo)

 
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Temática:

La figura de la franquicia en la práctica argentina actual y en el derecho comparado.

  1. Concepto

    Hasta hace poco existía escasa o ninguna legislación específica sobre las franquicias. Los únicos países que la regulaban eran Canadá y Estados Unidos. El primero contaba con una ley de franquicias en la provincia de Alberta, mientras que el segundo con la Federal Trade Commission Rule y con leyes estaduales. Todos los demás países consideraban a este contrato como producto de la autonomía de la voluntad y, por tanto, sujeto a las reglas generales de los contratos. A partir de fines de la década de 1980 empiezan a aparecer legislaciones tales como la 'Ley Doubin' de Francia (1989), la 'Ley Especial sobre Franquicias' de Brasil (1995), la Ley Nº 7/96 de España (1996) y el 'Proyecto Alvarez-Fernández Meijide' de Argentina (1999) .

    Para definir esta figura, en primera línea, se ha tomado el criterio ofrecido por UNIDROIT, que conceptúa a la franquicia comercial como

    'aquel contrato celebrado por escrito en el cual el otorgante, por lo general denominado franquiciante, ofrece individualmente a muchos tomadores que forman un sistema de distribución de su producción para vender o distribuir bienes o prestar servicios de manera exclusiva, un sistema para desarrollar un negocio, con lo cual crean una relación de asistencia del otorgante al franquiciado con carácter permanente, al amparo de una marca, nombre comercial o enseña, bajo el control del franquiciante o de conformidad con un método, sistema o plan preestablecido por éste, contra el pago de un canon y otras prestaciones adicionales'.

    Por nuestra parte, y recogiendo algunos elementos de varios autores, podríamos esbozar el siguiente concepto:

    Etimológicamente, la voz franchising, es una palabra inglesa que se deriva de 'franchise' (franquicia) . Constituye 'un método o sistema vinculado a la comercialización de productos o servicios' , regido por un conjunto de reglas únicas. Este contrato sui generis, consensual, escrito, bilateral e intuitu pesonae , implica la concesión de una licencia de marca o el uso de un nombre comercial, la autorización del uso de un know how y la prestación de asistencia técnica constante, particularmente en su aspecto comercial y administrativo, por parte del franquiciante (dador), dirigido a un franquiciado (tomador) . Este último le debe al primero una retribución. De esta manera, ambas partes encuentran en el franchising su respectivo interés, conservando cada uno, sin embargo, su independencia .

    Ahora bien, la doctrina científica en el espacio del derecho ha reconocido diversas clases de esta figura, a saber: franquicia de producto, franquicia de servicios, franquicia de marca registrada, franquicia maestra y franquicia de empresa o business format franchising, esta última definida anteriormente y objeto de este trabajo.

    La franquicia de empresa constituye la más evolucionada y perfeccionada forma de franquicia, pudiéndose distinguir, en el derecho comparado, variadas definiciones:

    1. en los Estados Unidos, la Federal Trade Commission considera a la franquicia como 'una relación comercial de carácter duradero creada por cualquier negocio jurídico del cual una persona (el franquiciado), ofrece, vende o distribuye a otra persona distinta del franquiciador, bienes, mercaderías o servicios que están:

      1) identificados por una marca de producto o de servicio, nombre comercial, signo destinado a identificar publicitariamente un producto o servicio, u otro símbolo comercial, que designa al franquiciador;

      2) directa o indirectamente obligados a satisfacer los requisitos o recomendaciones respecto al nivel de calidad prescritos por el franquiciador, cuando el franquiciado actúa bajo un nombre que incluye cualquiera de los signos distintivos antedichos.

      Y todo ello siempre que, en ambos casos, el franquiciador ejerza o tenga autoridad para ejercer un significativo grado de control sobre los métodos de actuación del franquiciado, incluyendo, aunque sin limitarse exclusivamente a ellos, la organización comercial del franquiciado, las actividades promocionales, la dirección, el plan de marketing o asuntos comerciales; o siempre que el franquiciador preste una asistencia significativa al franquiciado respecto de aquellos métodos de actuación; considerándose, sin embargo, que la asistencia en las actividades promocionales del franquiciado, no debe, en ausencia de asistencia en otras áreas del método de actuación del franquiciado, constituir asistencia significativa;

      3) suministrados por el franquiciador, o por un tercero (por ejemplo un proveedor) con quien el franquiciador obliga al franquiciado directa o indirectamente a contratar, esté o no afiliado a la cadena del franquiciador, siempre que éste por sí mismo o a través de otra persona, asegure al franquiciado áreas de venta o cuentas de clientes respecto de dichos bienes, mercancías o servicios; o lugares o sitios para distribuidores automáticos, expositores, o algún otro artefacto para la venta de productos usados por el franquiciado para ofrecer, vender, o distribuir dichos bienes, mercancías o servicios.

    2. la Asociación Internacional de Franchising define a la operación de franquicia como una

      'relación contractual entre un franquiciante y un franquiciado, en el cual el primero ofrece mantener un interés continuo en el negocio del segundo respecto a áreas tales como know how y entrenamiento, en tanto el franquiciado opera bajo un nombre comercial común y de acuerdo con un procedimiento o patrón establecido o controlado por el franquiciante, haciendo una inversión financiera sustancial con sus propios recursos y en su propio negocio'.

    3. en la experiencia europea se define como franquicia al

      'conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, know how o patentes, que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales' (art. 3.a del Reglamento 4087).

      Por 'acuerdo de franquicia' el art. 3.b entiende al

      'contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a la otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera, directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que comprenden por lo menos:

      - el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato,

      - la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un know how, y

      - la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo.

    4. el Código Deontológico Europeo que fue tomado del 'Código de Ética Francés' por la Federación Europea de Franchising, la define de la siguiente manera:

      '...es un sistema de comercialización de productos, servicios o tecnología, basado en una colaboración estrecha y continua entre empresas legal y financieramente distintas e independientes, el franquiciador y sus franquiciados individuales, por el cual el franquiciador concede a sus franquiciados individuales el derecho e impone la obligación de llevar un negocio de conformidad con el concepto de franquiciador.

      'Este derecho faculta y obliga al franquiciado individual, a cambio de una contraprestación económica directa o indirecta, a utilizar el nombre comercial o la marca de productos o servicios, los conocimientos, el know how y los métodos técnicos y de negocios, los procedimientos y otros derechos de propiedad industrial o intelectual del franquiciador, apoyado en la prestación continua de asistencia comercial y técnica, dentro del marco y por la duración de un contrato de franquicia escrito, pactado entre las partes a tal efecto' .

    5. en la República Argentina, en el Proyecto de unificación de los Códigos Civil y Comercial, de 1999, se legisla por primera vez esta figura. No obstante, al no estar en vigor esta norma, el principio a aplicarse en relación a este contrato será el de la autonomía de la voluntad (art. 1197 Cód. Civil), que atribuye a las convenciones hechas por los particulares el valor de la ley misma, en tanto dichas convenciones no vulneren el orden público, la moral o las buenas costumbres.

      Siguiendo el mencionado cuerpo legal, este contrato es atípico o innominado, consensual, bilateral, oneroso, principal, conmutativo y de tracto sucesivo.

      Es un contrato atípico o innominado (art. 1143 del Código Civil), según la terminología del Código Civil, ya que su existencia, contenido, efectos y forma no han sido disciplinados por ley. Sin embargo, no hay acuerdo en la doctrina sobre sus características.

      Es consensual porque se perfecciona con el consentimiento de las partes (art. 1140 del Código Civil).

      Es bilateral porque las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (art. 1138 del Código Civil).

      Es oneroso en razón de que las ventajas que procura a una u otra de las partes no le son concedidas sino por una prestación que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle a su contraparte (art. 1139 del Código Civil).

      Es principal porque no necesita de otro para tener vigencia jurídica de producir efectos.

      Es conmutativo porque las ventajas que se proporcionan a las partes son ciertas y pasibles de apreciación inmediata (clasificación no mencionada expresamente en el Código, pero que surge de sus disposiciones, vinculándose con los contratos a título oneroso).

      Es un contrato de tracto sucesivo porque las prestaciones a cargo de ambas partes son continuadas y deben cumplirse en períodos acordados, sea el contrato por tiempo determinado o indeterminado.

    6. en el derecho anglosajón, este contrato puede ser verbal , no obstante creemos que debe expresarse por escrito, aunque no requiera ninguna forma sacramental, a fin de atender a la seguridad jurídica del acto.

    7. la jurisprudencia española cuenta, al respecto, con...

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