Titularidad fiduciaria sobre derechos creditorios en el mercado secundario de crédito inmobiliario

AutorMelhim Namem Chalhub
Páginas2725-2735

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Introducción

En Brasil, a inicios de la década de los sesenta1, se dio un proceso de modernización de los instrumentos de circulación de riquezas, con la estructuración del mercado de capitales y la modernización del mercado financiero. En esos contextos se crearon nuevos instrumentos que revolucionaron nuestra realidad, abriendo nuevas perspectivas en la economía e imprimiendo un ritmo acelerado en la industrialización del país.

A partir de la década de los ochenta, se desarrollaron en el mercado financiero dos sistemas destinados a sacar a la luz mayor agilidad y seguridad en la circulación de los papeles, entre ellos, el SELIC —Sistema Especial de Liquidación y Custodia para los títulos públicos y la CETIP— Central de Custodia y de Liquidación Financiera de Títulos para los títulos privados.

El mercado inmobiliario, sin embargo, no llegó a introducirse plenamente en ese proceso moderno de circulación de capitales.

Es verdad que en la década de los sesenta se crearon instrumentos que podrían dinamizar la captación de recursos para el mercado inmobiliario, como la cédula hipotecaria y la letra hipotecaria, que son títulos con garantía real inmobiliaria, con los que se puede simplificar y dinamizar la circulación de créditos de esa naturaleza y, en consecuencia, crear y desarrollar un mercado de hipote-Page 2726cas. Ese «mercado» sería la fuente de recursos que alimentaría de forma continuada un sistema de financiación inmobiliaria capaz de atender permanentemente a la creciente demanda por inmuebles, en especial, para la vivienda.

Sin embargo, la verdad es que jamás se llegó a desarrollar un mercado de hipotecas, no sólo por la pérdida de liquidez de los créditos, en razón del retraso de los procedimientos de cobro judicial, sino también porque los contratos de financiación que alimentarían el mercado de hipotecas se contaminaron luego en su nacimiento por excesiva interferencia del Estado, lo que coadyuvó para que se redujera significativamente el valor de los créditos correspondientes. Por fuerza de esas y de otras distorsiones, el sistema de financiación inmobiliaria, como concebido a partir de la Ley número 4.380, de 1964, se agotó casi por completo, sin condiciones de atender a la demanda, porque sus instrumentos de captación no atraían al mercado invertidor.

De hecho, el único instrumento de captación todavía en uso por las instituciones financieras que operan en el mercado inmobiliario es el depósito de ahorro que, por exigírselo prácticamente al contado, se muestra absolutamente inadecuado para constituir lastro destinado a financiaciones de largo plazo, como son las financiaciones inmobiliarias.

1. Certificados de Recibibles Inmobiliarios - CRI

En ese contexto, el Certificado de Recibibles Inmobiliarios2, título de crédito caracterizado por la Ley 9.514/97, se muestra apropiado a la financiación de largo plazo pues, de una parte, se compatibiliza con las características de las aplicaciones del mercado inmobiliario, uniéndose a los montantes y a los plazos contratados con los tomadores de las financiaciones, y, de otra parte reúne las condiciones de eficiencia necesarias a la competencia en los mercados internacionales, al conjugar la mobilidad propia del mercado de valores y la seguridad necesaria para garantizar los derechos de los futuros inversores.

En la definición de la Ley, el Certificado de Recibibles Inmobiliarios —CRI— es un título de crédito nominal, de libre negociación, con lastro en créditos inmobiliarios, y constituye promesa de pago en dinero (art. 6.°) y de emisión exclusiva de las compañías securitizadoras.

El CRI podrá presentar garantía fiduciaria, por la que los créditos que dan lastro a los títulos pasan a constituir un patrimonio de afectación, destinado a satisfacer los derechos de los respectivos suscritores, o fluctuante, que ase-Page 2727gurará a los suscritores privilegio general sobre el activo de la compañía securitizadora, pero no impedirá la negociación de los bienes que componen ese activo (§ 2.° del art. 7.°).

Esos son los Certificados de Recibibles Inmobiliarios y, además, las Debéntures y otros títulos que las compañías securitizadoras utilizarán para hacer circular el crédito inmobiliario en el mercado secundario.

2. Securitización - Mercado secundario de créditos inmobiliarios

Según modelo diseñado a partir de los más modernos mercados de financiación inmobiliaria, incluso latinoamericanos, instituidos por inspiración del sistema norteamericano, el mercado secundario de hipotecas y de otros créditos inmobiliarios será operado por una especie de compañía dedicada en comprar créditos, emitir títulos a ellos correspondientes y colocarlos en los mercados financieros y de valores mobiliarios.

Se trata del proceso de securitización de créditos inmobiliarios, que designa las operaciones por las que se vinculan valores mobiliarios a determinados derechos creditorios; securitizar una obligación (un crédito) y hacerla representable por un título o valor mobiliario libremente negociable en mercado; securitización es un proceso de distribución de riesgos mediante agregación de instrumentos de deuda en un conjunto y consecuente emisión de un nuevo título con lastro por ese conjunto3.

La securitización se expande en los Estados Unidos a partir de la década de los ochenta, a partir del proceso empezado por la Government National Mortgage Association (GNMA o Ginnie Mae) en 1970, con la emisión de los GNMA pass-through, títulos o certificados vinculados a créditos hipotecarios provenientes de préstamos destinados a la adquisición de casas, originados por la Federal Housing Administration (FHA) y por la Veterans Administration (VA).

En los Estados Unidos y en los países de tradición anglosajona, la operación de securitización se hace mediante utilización del mecanismo del trust. En cada operación de securitización, la empresa originaria4 del crédito o securitizadora constituye una sociedad específica para el fin de la securitización, cediendo a esa sociedad la titularidad de los créditos. Esa sociedad, entonces, emite títulos con lastros en los créditos adquiridos. Los trusts, enPage 2728 general, no son proveídos de capital social, en la medida en que éste se sustituye por títulos de deuda, con preferencia sobre, o subordinados, a los activos securitizados, pudiendo el capital sustituirse por garantías, incluso fianza. El administrador del trust es el trustee, que es el responsable por el implemento de las finalidades del respectivo trust.

Esencial en el proceso de securitización, con miras a la garantía del mercado inversor, es la segregación patrimonial, mediante creación de patrimonios de afectación constituidos con los créditos que dan lastros a los títulos securitizados. Esa afectación se viabiliza en los Estados Unidos por el mecanismo del trust, por el que se utiliza la transmisión de la propiedad para el cumplimiento de determinada finalidad que, en el caso es, a la vez, la de administración de inversión y de garantía. Ese patrimonio es totalmente independiente del patrimonio general de la compañía securitizadora, de ahí porque «eventual fracaso de la institución emitente no perjudique los derechos de los inversores en los respectivos títulos, así como el eventual fracaso de una emisión no afecte el destino de otras emisiones de un mismo emitente, como también no venga el fracaso de determinada emisión afectar la solvencia del propio emitente»5.

La securitización propicia, fundamentalmente, desde el punto de vista del tomador de recursos, el acceso a una fuente alternativa de recursos, con reducción de costes, sea por vía directa, mediante disminución de la tasa de intereses, o por vía indirecta, con la reducción de los plazos de retorno de activos inmobilizados, por medio de...

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