Fideicomisos
| Autor | Antonio Marín Monroy |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 721-740 |
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La lectura (en los números 23 y 28 de esta Revista) de un resumen de la magnífica disertación del Dr. D. Felipe Clemente de Diego, en la inauguración del curso académico de 1926-1927 sobre el llamado fideicomiso de residuo, me ha movido a exponer unas ligeras consideraciones sobre el fideicomiso en general, para tratar con mis modestas fuerzas de fijar su antiguo carácter y su evolución, hasta su actual significado.
Es siempre digna de consideración la lenta evolución de una institución jurídica desde un primario período de formación inconsciente; en un doble sentido: en tanto en cuanto el pueblo no comprende la institución jurídica que vive y siente como propia y también en cuanto no la vive como derecho, sino como costumbre principalmente religiosa a un período semiconsciente, en que ya es consciente en cuanto a derecho; pero inconsciente en cuanto al principio informador del mismo, y al fin a un período de muerte del derecho y al par conciencia del mismo, por investigadores extraños al pueblo que lo creó, por supervivencias y perduración de formas y figuras, muertas, vacías de contenido y encerrando sin vida otras instituciones con el antiguo nombre, pero ya sin su peculiar significado.
Así ocurre con la institución del fideicomiso, nacida de las más profundas raíces del espíritu romano, llena de vida y sentido, durante el período de pleno dominio del jus civile, entremezclada y muerta ya, en el derecho justinianeo; llena de vida nuevamente para el investigador moderno, que la contempla a la luzPage 722 del principio informador de la sucesión romana, y muerta, dando nombre a instituciones opuestas a lo que fue en esencia, en nuestros modernos derechos.
Pero no se puede comprender su desarrollo, sin adueñarse del espíritu del derecho en que nace; de modo que sólo engarzado en el derecho sucesorial romano, podemos comprenderle, en su origen y vista, su evolución ; clara aparecerá su distribución de las figuras así nombradas en el moderno derecho.
Y sólo así, puede lograrse que, consideradas a la luz del principio vivificador, recobren las instituciones la vida, se levanten nuevamente erguidas y fuertes, como parte de un organismo, y muestren la lucha de creencias, pasiones e intereses, conflictos de voluntades y realidades, para crear el derecho y el esfuerzo de un pueblo, no sólo para crearlo, sino para mantenerlo, afirmarlo y transmitirlo de generación en generación.
Nos es, pues, necesario, para este ligero examen del fideicomiso, considerar como supuesto el principio esencial de la sucesión romana, o sea el testamento, es la inmortalidad romana; es de esencia religiosa, es la perduración de la voluntad del muerto, que se afirma como inmortal y que logra, en el heredero desprovisto de ventaja material alguna, su más pura representación ; en modo alguno, la herencia implica una disposición patrimonial.
El testador nombra su continuador, el heredero instituido, y dispone aparte de sus bienes ; esta disposición es de derecho público, tiene fuerza de ley y expresión solemne y es refrendada por la comunidad en la reunión de los Comisios per cunis o por sus representantes, como testigos, en el antiguo testamento, per oes et librara.
La disposición patrimonial, se hace en forma civil solemne e imperativa : es el legado.
El testador no utiliza el derecho, se sirve de la fidelidad, la fe aún viva, en la religiosidad específicamente romana, y es el fideicomiso. Ulpiano, XXIV, I: «Legatum est quod legis modo, id est imperative, testamento relinquitur; nan ea, quoe precative modo relinquuntur, fideicommissa vocantur.» XXV, I: «Fideicommis-sum est quod non civilibus verbis, sed precative relinquitur, nec ex rigore juris civilis proficiscitur, sed ex volúntate datur relin-quentis.»Page 723
Fidelidad que, para robustecerla, emplea el juramento, spbre el futuro cumplimiento de su voluntad; el más general, «per Lares», -que tanto nos debe aclarar el espíritu de la institución este juramento, este acto religioso ; de encomendar la vigilancia del cumplimiento de la voluntad del muerto, a los dioses Lares, a los de la casa, a los que más teme ofender el sucesor.
El cumplimiento de la disposición pende de la confianza, pero no simplemente de la confianza personal del testador en las cualidades del heredero, sino de su confianza, en la fuerza del sentimiento religioso del romano, en la creencia, en la supervivencia de la voluntad y la necesidad religiosa de que tal voluntad tuviese un continuador, y que tal voluntad se realizare. Responde, pues, el fideicomiso, aún más que el legado, al espíritu específico romano ; el heredero, el fiduciario, cumpliendo los mandatos del de cujus, sin obligación civil, sin poder ser forzado coactivamente, a la entrega de los bienes, responde perfectamente a la idea de que la voluntad del muerto actúa en él, y cuando por la entrega total del patrimonio en el fideicomiso universal, entregada la hereditas, queda sin ventaja patrimonial alguna, es cuando es más heredero, entonces ; es el heredero que responde al deseo del testador, actuando por él, sólo en consideración a él no por interés ni beneficio alguno. El es su heredero, es su continuador y en su fe encomienda, actúe como el desearía actuar, confía en que su voluntad se cumplirá «testator fidei heredis committebat» Inst. de fidei, hered II, 23, y repiten la idea nuestras Partidas, Ley 14, tít. 5, P. 6. Fidecomisaria substitutio en latín, tanto quiere decir en romance, como establecimiento de heredero, que es puesto en fe de alguno...
Este concepto amplio del fideicomiso implica el no compartir en modo alguno la corriente y general opinión de ser el fideicomiso un arbitrio, para eludir prohibiciones legales y salvar incapacidades para heredar, del rígido jus civile ; explicación forzosamente limitada y tan generalizada, sin embargo, pues no comprendido su fondo religioso no se considera su vitalidad y se limita la explicación de su origen, a pesar de chocar tal explicación Con nuestra idea de la aptitud de un pueblo que siendo el supremo e insuperable artífice del derecho, aparezca a veces como extrar ñámente perplejo en sus resoluciones jurídicas, manteniendo formalismos, para nosotros inútiles, pero para él representantes de loPage 724 más puro de su espíritu, y que aun decaído éste, e influenciado el ius civile por el honorario, procura mantener y defender.
No es explicación del origen de una institución jurídica del desarrollo y amplitud del fideicomiso romano ver en él sólo un artificio para eludir leyes prohibitivas; nos debe extrañar de ella el que aparece el pueblo jurista por excelencia formulando la ley prohibitiva; la manifestación de su conciencia jurídica, para, como arbitraria, eludirla. ¡Raro espectáculo!, pues o la ley responde a la conciencia jurídica o no ; si la ley responde, como es natural y poner, dado que ningún poder extraño ha obligado al pueblo a formular la, la formula para eludirla sin más contenido ni significado que ese, o sea un artificio para evitar el someterse a la ley, será una rebeldía, un fraude condenable y condenado, y en modo alguno de él podrá surgir una institución de amplio desarrollo, merecedora de respeto y con acogida en las costumbres, como de honda raigambre, y, finalmente, en la legislación, respetada y querida por el pueblo y reglamentada por los emperadores. Si, por el contrario, es la ley prohibitiva la que pugna con la conciencia jurídica, es inexplicable su promulgación, y aún aceptada ésta, como un hecho anterior, su vigencia ; pues lo natural ante un nuevo estado jurídico será abrogable y no eludirla continuamente, y no ocurre así en el fideicomiso, pues siendo, por ejemplo, una de las leyes que se señala que procuraba eludir la «Voconia de mulierum hereditate», año 585, no sólo ésta no es abrogada, sino que, de tal modo no choca con la conciencia jurídica, que se condena el eludirla, y poco después de más de un siglo se dicta la «lex Falcidia de legatis 714» ; cuando de ser contraria, lo natural sería abrogarla en vez de inventar trámites para incumplirla.
Difícil es explicar que una institución, para cuya vigilancia se crean hasta dos pretores especialmente afectos, no tenga otro origen que satisfacer deseos «in frauden legis».
Esta limitación, a mi juicio, para comprender el origen del fideicomiso, proviene, entre otras causas, de las siguientes: 1.º) Primera, la general incomprensión del derecho sucesorio romano, estudiado, no tratando de comprender las creencias específicas de que surge, sino considerándolo a través de nuestro moderno concepto, que no ve en la sucesión más que cambio de titulares del patrimonio. 2.a) Segunda, de considerar como genuina represen-Page 725tación del derecho romano el derecho justinianeo, que, si a nuestros ojos puede aparecer como el resultado de un proceso de superación, de un derecho menos humano, no debemos olvidar que el tal progreso ético sólo es posible en tanto en cuanto implica la negación de su peculiar carácter, y que lo que bajo un aspecto es progreso, bajo otro no es mas que la decadencia del genuino derecho romano, aun conservando mil formas y supervivencias, pero muertas y vacías de su espíritu creador, vencido por un derecho más equitativo, pero extraño. Así es como siendo el derecho sucesorio el más peculiar y específico, y dentro de él el fideicomiso, su forma más significativa de su estudio nos aparece aquí lejos de ser el derecho justinianeo, la forma más acabada del derecho romano, es su completa negación ; y 3.a) Tercera, en los fideicomisos, llenos de espíritu religioso, sin reglamentación civil, es fácil considerar, erróneamente, como punto de partida de su evolución, la reglamentación bajo Augusto y considerar el período anterior como de nacimiento de la figura, para eludir prohibiciones legales en vez de considerar como fue realmente ; que decaído el espíritu público, desaparecido de...
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