El fideicomiso de residuo

AutorFrancisco Lled? Yag?e - ?scar Monje Balmaseda - Ana Isabel Herr?n Ortiz - Ainhoa Guti?rrez Barrenengoa - Andr?s Urrutia Badiola
Páginas161-178

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4.1. Concepto

Desde el Derecho Romano, como recuerda LACRUZ, se conoce el fideicomiso por el cual no es objeto de restitución toda la herencia ni parte alícuota de ella, sino únicamente lo que quede o reste de la herencia a la muerte del fiduciario.

Siguiendo a ALBALADEJO, el fideicomiso de residuo es aquella sustitución fideicomisaria en que a tenor del art. 783-2 C.c. el testador

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dispensa, en todo o en parte, al fiduciario del deber de conservar la herencia.

Al ser relevado de tal deber, el fiduciario conserva la posibilidad de disponer, en el ámbito de los límites en que se le dispensó, de los bienes hereditarios (RDGRN de 25 de abril de 1983). Por tanto, el fideicomisario, cuando le corresponda, sólo recibirá los bienes que resten o queden (es decir, el residuo de la herencia) porque el fiduciario no dispuso de ellos, bien porque no los comprendía la facultad de disponer que le concedió el testador, bien porque, a pesar de comprenderlos, no usó de ella.

Ha declarado igualmente el TS que no cabe identificar el usufructo con el fideicomiso de residuo, porque en el usufructo con facultad de disposición el titular tiene un ius in re aliena, mientras que al fiduciario le corresponde el pleno dominio sobre los bienes, limitado por la prohibición de disponer mortis causa, y además porque cuando el testador separa la nuda propiedad y el usufructo no hace un doble llamamiento, directo o indirecto, respecto del mismo bien, sino que distribuye entre distintas personas de modo inmediato las facultades integrantes del dominio, de suerte que en el llamamiento concurren las dos liberalidades que operan independientemente sin orden ni relación sucesiva (STS de 9 de octubre de 1986).

4.2. Caracteres del fideicomiso de residuo

Conforme ha señalado la DGRN, el fideicomiso de residuo como modalidad de la sustitución fideicomisaria, presenta dos notas que la caracterizan, una esencial y otra natural (RDGRN de 27 de octubre de 2004).

La nota esencial consiste en el llamamiento plural y cronológicamente sucesivo al fiduciario y fideicomisarios, que no puede ser dispensada por el testador si no quiere prescindir de la sustitución fideicomisaria propiamente dicha. Y la natural u obligación de conservar los bienes o indisponibilidad impuesta al fiduciario, que puede ser dispensada por el testador al fiduciario (art. 783), apareciendo entonces el fideicomiso de residuo.

Cuando el testador hace dos o más llamamientos, estableciendo un orden de suceder entre los llamados, pero faculta al fiduciario

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para disponer en todo o en parte de los bienes fideicomitidos, existe una sustitución fideicomisaria de residuo (RIVAS MARTÍNEZ).

La dispensa del deber de conservar puede revestir diferentes modalidades, pero entre las más frecuentes en la práctica, cita LACRUZ,

ordenadas de menor a mayor grado de libertad, las siguientes:

  1. Autorización para disponer sólo en caso de necesidad por el fiduciario, siempre que ésta sea probada. La apreciación de la necesidad puede dejarse al albacea, a un tercero o al propio fiduciario (pero en este último supuesto siempre que actúe de buena fe).

  2. Autorización para disponer inter vivos por título oneroso.

  3. Autorización para disponer inter vivos, incluso por donación

    (véase sentencia 10 de marzo de 1978).

  4. Autorización para disponer por actos inter vivos y mortis causa. Esta última ha de ser claramente concedida (sentencia de 23 de abril de 1951), no se considera implícita en la mera autorización para disponer.

    ROCA SASTRE no reconoce al fiduciario de residuo la facultad de disponer mortis causa de los bienes fideicomitidos, pues si esta facultad se le hubiese conferido, a su juicio, no estaríamos ante un fideicomiso de residuo, sino ante una sustitución preventiva de residuo o «disposición testamentaria supletoria, caso de fallecer el heredero sin testar». El Tribunal Supremo admite que el fiduciario de residuo pueda disponer de los bienes por actos mortis causa siempre que hubiera sido autorizado expresamente por el testador (STS de 13 de noviembre de 1948).

4.3. Naturaleza jurídica del fideicomiso de residuo
4.3.1. ¿Es el fideicomiso de residuo una sustitución fideicomisaria?

Afirma el profesor ALBALADEJO que la sustitución de residuo es una sustitución fideicomisaria, porque el deber de conservar la herencia no constituye un elemento esencial de la sustitución, si bien

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mientras no conste una voluntad contraria que dispense de conservar, debe entenderse que la sustitución encierra el deber de hacerlo.

En la sustitución será esencial el orden sucesivo o doble llamamiento; esto es, que la herencia se defiera en primer término al fiduciario, y posteriormente, al fideicomisario. Si además, como se afirma por la doctrina (ALBALADEJO y LACRUZ) el art. 781 C.c. no define la sustitución fideicomisaria, sino que simplemente establece la prohibición de que «pasen del segundo grado» las sustituciones fideicomisarias en las que se establezca el deber de conservar, pero no a las que como las de residuo no existe esta obligación.

Para VALLET no ofrece duda que las instituciones de residuo son sustituciones fideicomisarias, pese a la reiteración en contra de nuestro Tribunal Supremo. En esta misma línea se expresan ROCA SASTRE, JERÓNIMO LÓPEZ, y de manera general la doctrina española posterior a CLEMENTE DE DIEGO.

No obstante, a pesar de la unanimidad doctrinal, el Tribunal Supremo se muestra reacio a admitir el fideicomiso de residuo como verdadera sustitución. Según la Sentencia de 13 de febrero de 1943 (seguida entre otras por sentencias de 28 de junio de 1947 y 23 de abril de 1975), las disposiciones testamentarias de residuo no encajan del todo en el marco de las genuinas sustituciones fideicomisarias, aunque tengan algunos elementos comunes con ella y puedan serles aplicables en determinados extremos los preceptos que rigen en orden a esta clásica figura jurídica.

Igualmente, la Sentencia de 13 de noviembre de 1948 afirma que «...el fideicomiso de residuo no se identifica totalmente con la genuina sustitución fideicomisaria, por apreciarse en uno y otra diver-sas diferencias; el instituido primeramente en la sustitución fideicomisaria (normal) viene obligado a conservar... los bienes de la herencia y a transmitirlos al sustituto en el momento fijado por el testador, mientras que el fiduciario de residuo puede disponer de los bienes por actos inter vivos, y aun por actos mortis causa, si para éstos hubiera sido autorizado también por el testador, viniendo solamente obligado a restituir lo que quedase al tiempo de su muerte.» Con lo que no existe obligación de conservar. Al no existir esta obligación de conservar cree el Tribunal Supremo que no puede considerarse el

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fideicomiso de residuo verdadera sustitución fideicomisaria, si bien se reconoce que ambas presentan elementos comunes y pueden serle aplicables en determinados extremos al fideicomiso de residuo los preceptos de rigen las sustituciones fideicomisarias (sentencia de 10 de abril de 1985).

Por el contrario, la DGRN ha declarado que "el fideicomiso de residuo es una modalidad de la sustitución fideicomisaria modalizada porque el fiduciario puede disponer de los bienes en los términos que le haya autorizado el testador..." (RDGRN de 27 de octubre de 2004).

Supuesto lo anterior, debemos resolver entonces si alcanza al fideicomiso de residuo la prohibición de sobrepasar el segundo grado contemplada en el artículo 781 del Código civil. Si bien parte de la doctrina considera vigente para la sustitución de residuo la limitación al «segundo grado» del art. 781, al menos siempre que se prohíba disponer al fiduciario por acto de última voluntad, la doctrina mayoritaria, sin embargo, se inclinan por la negativa al considerar que el art. 781 contempla sólo las sustituciones «en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita», dejando fuera de su ámbito, por tanto, a aquellas que no imponen obligación de conservar. Además, en el ámbito de la de sustitución de residuo no opera la «ratio legis» que inspira los arts. 781 y concordantes, al no existir entonces el peligro de quedar los bienes sustraídos imperativamente y por tiempo indefinido al libre comercio, puesto que tanto el primero como los sucesivos beneficiarios pueden disponer a su voluntad de ellos.

DÍAZ ALABART, en similar interpretación a la expuesta, mantiene la inexistencia del límite del segundo grado para los fideicomisos de residuo argumentado a este respecto: por un lado, que el art. 781 únicamente limita al segundo grado los fideicomisos con deber de conservar, que al consistir en una prohibición ha de ser de interpretación restrictiva, por lo que ante la duda hay que inclinarse por la no prohibición, y por otro lado, que el presupuesto del riesgo de sustraer imperativamente los bienes al tráfico es propio de la sustitución fideicomisaria pero no del fideicomiso de residuo.

Ahora bien, cuando el testador sólo autorizó a disponer inter vivos a título oneroso en caso de necesidad o en defecto de bienes pro-

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pios, o cuando aun con libre disponibilidad los bienes no son consumibles, el límite del...

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