El fideicomiso inter vivos
| Autor | Estrada Alonso, Eduardo |
| Páginas | 149-197 |
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No existe fideicomiso inter vivos en el Derecho español. Ha quedado expuesto cómo, ante la falta de reconocimiento de la propiedad fiduciaria en España, se ha utilizado la propiedad revocable para alcanzar algunos de los efectos de una encomienda basada en la confianza al modo como lo han realizado los ordenamientos germánicos, otorgando a una persona ciertos poderes con la obligación de que éstos fueran utilizados sólo en determinados casos o con finalidades concretas, creando una especie de patrimonio especial. La fórmula consiste en pactar con el negocio traslativo de la propiedad un modo o una condición resolutorios con eficacia real erga omnes, de forma tal que haga ineficaz todo uso contrario al fin perseguido, produciendo ipso iure el retorno de la cosa al fiduciante o a sus herederos, incluso en perjuicio de tercer adquirente. Se diferencia del fideicomiso en que la propiedad vuelve al fiduciante y no a un tercero beneficiario.
Si el dominio fiduciario se limita a que se adquiera el patrimonio hasta el cumplimiento de una condición resolutoria, o hasta el vencimiento de un plazo resolutorio, en el que se debe restituir la cosa a un tercero, dicho efecto también se podrá conseguir con la transmisión gratuita sometida a modo u onerosa sometida a carga real de transmitir al tercero.
Es cierto que el dominio revocable y el dominio fiduciario se diferencian en que en el primero la cosa vuelve a su primitivo dueño y en el segundo puede ser recibida por un tercero, pero de uno u otro modo en el dominio revocable el fideicomitente podrá revocarlo cuando no se cumpla el encargo. Y nos preguntamos por qué el encargo no puede consistir en transmitir los bienes al propio fideicomitente o a un tercero.
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Es cierto que si la revocación fuese libre pudiendo desistir unilateralmente el fideicomitente en cualquier caso y momento la figura se presentaría como muy insegura para los terceros que se proponen contratar con el fiduciario respecto de los bienes fideicomitidos. De modo que la propiedad de la que hablamos sólo puede ser resuelta en el caso de que no se cumpla el encargo y no libremente por el fideicomitente. De todos modos para que produzca algún interés práctico esta propiedad revocable deberá pactarse la resolución sin efecto retroactivo porque de otro modo ningún tercero estaría interesado en contratar con el fiduciario ante la inseguridad de que el fideicomitente lo dejara sin efecto en cualquier momento. En el título y en la inscripción se debe determinar las limitaciones que afectan al fiduciario, así como las facultades para desarrollar el encargo que deba cumplir.
Esta delegación de confianza reflejada en la carga de la que denominamos propiedad revocable (y es importante resaltarlo), es conocida por todo el mundo (no oculta), debiendo responder el fiduciario y también los bienes en caso de no respetarla. Por el momento en España el mejor modo de hacerlo será median-te la inscripción en el Registro de la Propiedad del encargo elevado a condición resolutoria. Cuando el pacto antes obligatorio se anuncia en un Registro, no habrá que recurrir a sofisticadas teorías como la del doble efecto, acuñada para el negocio fiduciario como categoría dogmática. El fiduciario sólo tendría que decidir si acepta el dominio en los términos en que se han transmitido o renunciar a que el pactum fiduciae integre su contenido. Y en este punto, el conocimiento que de la situación hubieran tomado los terceros permite oponer la existencia del patrimonio fiduciario, vinculando a aquéllos también al destino del patrimonio.
Esta propiedad revocable se presenta como el antecedente sobre el que se puede legislar un futuro derecho real de fiducia inter vivos. Mediante estas figuras de propiedad revocable, las facultades más propias del dominio pasan al fiduciario y constituyen, sino un patrimonio separado, al menos, un patrimonio vinculado sometido a la carga y en este sentido tiene alguna de las características de las fiducias, aunque aparezcan bajo el nombre de instituciones tradicionales (donaciones fiduciarias, compraventa con condición resolutoria) o como remedios específicos o accesorios de otras instituciones. Por tanto cuando me refiero al carácter real me refiero a que en cierto modo el patrimonio fiduciario está vinculado o afectado por una carga, que no termina sólo con las obligaciones de un gestor, no pretendo constituir un patrimonio irresponsable como permite el fideicomiso.
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Esta construcción de la propiedad revocable como fiducia no tiene duda en un negocio gratuito (donación) donde el fideicomitente no persigue un interés personal. Pero, aunque con más dificultades, también se puede formalizar en un negocio con finalidad de lucro para el fideicomitente como sucedería con una compraventa con una carga real, una condición resolutoria o con la cesión de dinero en la figuras de inversión colectiva donde si no se publicita la confianza en el Registro de la Propiedad, se controla férreamente por las instituciones financieras. En ninguno de estos casos se puede hablar de un doble pacto (obligacional y real), sino de un solo contrato al que le acompaña un elemento accidental, que formando parte del negocio anuncia la causa fiduciae en la condición resolutoria, modo o cláusula de reversión, externamente y frente a todo el mundo si se inscribe en el Registro o se controla por las auto-ridades financieras. En estos casos, la causa fiduciae está presente y no debe provocar tantos recelos.
Las encomiendas fiduciarias intervivos del ordenamiento jurídico español hasta hace bien pocos años habrían de construirse sobre el modelo gratuito y mortis causa de la sustitución fideicomisaria183. Actualmente la presencia de los instrumentos financieros de inversión colectiva permiten pensar en fideicomisos inter vivos con carácter lucrativo.
En las transmisiones gratuitas la finalidad fiduciaria ve la luz de forma directa, típica y prevista en el ordenamiento jurídico, a través del modo que sólo cabe en este tipo de negocios imponiéndose al beneficiario como un límite o restricción a la libertad del donatario. Aunque se fundamente en la gratuidad de la transmisión, como se hace en la sustitución fideicomisaria, también está presente la causa fiduciae por la vinculación que supone el cumplimiento de un encargo. Y si ese elemento accidental donde se incorpora la confianza se inscribe en el Regis-tro mediante la imposición de una condición resolutoria, un modo o una cláusula de reversión, los terceros pueden conocer su existencia.
En definitiva, es posible encuadrar otro negocio fiduciario distinto al tradicional, con su propia causa y no siempre con una causa de cobertura que no se corresponde con su verdadera naturaleza. La causa será de liberalidad del constituyente pero también de confianza en el cumplimiento del encargo.
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En las transmisiones onerosas donde no cabe el modo, se puede construir la figura conteniendo una carga real que pese sobre los bienes en la forma a como se realiza en los censos (art. 1604 CC), como obligación propter rem.
En la propiedad revocable, la transmisión de la propiedad es trascendental, lo mismo que la incorporación de un derecho subjetivo potestativo del fiduciante de resolverla, aunque lo verdaderamente perseguido, como en los anteriores, es el cumplimiento del encargo sobre un patrimonio, confiado a alguien, constituyendo la verdadera razón e intención de los contratantes.
a) La donación fiduciaria
En Francia se ha prohibido expresamente la donación fiduciaria, según el artículo 2013 del Code, modificado por Ley nº 211/2007, de 19 de febrero, en cuanto instrumento para evitar el pago de impuestos.
En España, sin embargo, en el ámbito de posibilidades de la fiducia cum amico es posible la fiducia-gestión o la fiducia-liberalidad, como los depósitos de confianza con transmisión de la propiedad y pacto de ulterior restitución. En el depósito de dinero calificado como depósito irregular el depositante pierde la propiedad transformándose en obligación en la restitución del tantumdem.
En España CÁMARA LAPUENTE, pese a las limitaciones establecidas en la Ley de Fundaciones, también recoge las posibilidades de instituir una fundación privada, bien para mantener la unidad familiar o de empresas, bien para actividades sin fin lucrativo, o para salvar patrimonios a través de cesiones fiduciarias (como ocurrió en España con motivo de la persecución republicana de los bienes de la Iglesia, o en casos de confiscaciones provocadas por convulsiones políticas).
Justamente, la figura se contempla en la ley 163 de la Compilación o Fuero Nuevo de Navarra y puede constituir el medio o instrumento en el cual se
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encarnan esas otras directrices más genéricas: esto es, los negocios o disposiciones fiduciarias, las fundaciones y los entes sin personalidad jurídica.
La figura aparece, así, configurada como una donación con carga modal de tracto sucesivo184, en el marco de las posibilidades y efectos del modo fijadas en las leyes 162 y 149 FN. La revocación se produce no por incumplir otro contrato soterrado de fiducia, sino ante el propio incumplimiento del encargo impuesto como modo185.
Las dificultades del concepto de «fundación fiduciaria» o «no autónoma» (unselbstandige Stiftung), particularmente desarrollado por la dogmática alemana moderna, son salvables mediante la elevación del modo a la categoría de condición resolutoria inscrita en el Registro de los bienes, alcanzando efecto real y no solo obligacional. Si a ello se suma que, en el Derecho español, (la Ley de Enjuiciamiento Civil y las leyes 48, 49 y 293.2 del Fuero Nuevo con nota a la ley 49 de la...
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