La sustitución fideicomisaria de residuo: especial atención a la preventiva de residuo.

Autor:María Mercedes Alberruche Díaz-Flores
Páginas:935-970
RESUMEN

1. Origen histórico.-2. Fideicomiso y sustitución fideicomisaria.-3. Sustitución vulgar y sustitución fideicomisaria: la sustitución fideicomisaria ¿implica la vulgar?-4. La sustitución fideicomisaria de residuo: naturaleza. Clases. La prohibición de sobrepasar el segundo grado (art. 781 Del código clvil) no afecta al fideicomiso de residuo.-5. Sustitución preventiva de residuo: su encaje en el có... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Origen histórico

La sustitución fideicomisaria 1encuentra su razón de ser en Roma, concretamente en lafides romana, que no era otra cosa que «la lealtad a la palabra dada». Lafides tenía en Roma un profundo sentido religioso y, aunque estaba fuera del ordenamiento jurídico, todos los ciudadanos se veían compelidos en conciencia a cumplir lo prometido por razón de esa confianza.

Los fideicomisos eran, por tanto, disposiciones de última voluntad confiadas a la buena fe de una persona (fiduciario), por las que se le encomendaba una petición o encargo a favor de otra persona (fideicomisario) para que los cumpliese. Estos encargos de confianza autorizaban para disponer de todo o parte de la herencia. Desde sus orígenes pudieron distinguirse diversas modalidades: puros y condicionales, perpetuos y temporales, universales y singulares.

No nos detendremos aquí en el estudio de cada uno de ellos 2.

A la pregunta de por qué surgen los fideicomisos, es decir, por qué se recurre a un medio extrajurídico como lafides para hacer efectiva la voluntad del testador, la doctrina ha ofrecido diferentes respuestas. Como señaló CLEMENTE DE DIEGO 3, todas ellas tienen presente que, en definitiva, se trata de un recurso extralegal que tiene por finalidad beneficiar a un tercero por medio de una persona interpuesta, cuando no se quieren (o no se pueden) cumplimentar las formalidades legales.

Una de las razones subyacentes a la aparición del fideicomiso reside en la intención de eludir las rígidas y complejas formalidades que estaban petrificando el Derecho de sucesiones romano. Cuando el testador no podía ajustarse a las formas legalmente prescritas, acudía a esta válvula de escape.

Otra de las razones esgrimidas para justificar el empleo de esta institución 4es la que encuentra el fundamento de los fideicomisos en la necesidad de eludir la falta de testamentifactio pasiva en el beneficiario, como acontecía en el caso de los llamados peregrini 5. A tal fin se nombraba como heredero a una persona intermedia, que recibía el encargo de transmitir posteriormente los bienes recibidos al incapacitado. Se intentaba, de este modo, burlar las causas de incapacidad sucesoria que excluían de los beneficios de la sucesión a un número elevado de personas por incapacidades fundadas más en motivos políticos que en causas de estricta justicia 6.

Incluso en etapas más tardías del Derecho romano, los fideicomisos continuaron siendo fieles a su inicial designio de eludir leyes que impedían un tránsito directo de los bienes relictos desde el causante a los herederos; así ocurrió con las leyes caducarías de Augusto, que impedían disponer en favor de los solteros o de los casados sin hijos. También se utilizaron para evitar los límites impuestos por las leyes Furia Testamentis y Voconia, y para hacer liberalidades a personas inciertas, desterrados, corporaciones, ciudades. En principio, estas liberalidades se basaban sólo en lafides y carecían de tutela jurídica; fue en tiempos de Augusto cuando los fideicomisos pasaron a ser tutelados jurídicamente a través de los cónsules, gobernadores y, en época posterior, a través de los pretores fideicomisarios especializados en estas causas.

2. Fideicomiso y sustitución fideicomisaria

El origen histórico de la sustitución fideicomisaria nos aclara el por qué no podemos hablar actualmente de fideicomiso en el mismo sentido en que se hacía en el Derecho romano, ya que las diferencias entre una y otra figura son claras, si atendemos a sus notas fundamentales. Lo que sí podemos hacer es utilizar indistintamente los términos «sustitución fideicomisaria» y «fideicomiso», pero entendiéndolos siempre en su sentido actual, y no en el originario de la institución romana 7.

El fideicomiso actual hace referencia al establecimiento de herederos para que reciban sucesivamente la herencia del testador (herencia fideicomitida o fideicomiso), mientras que el fideicomiso romano otorgaba la posibilidad de que el causante designara a una persona, a la que no quería realmente como heredero, si bien le confiaba la misión de hacerse cargo de la herencia simplemente con el fin de entregarla a la persona (fideicomisario) a quien el difunto dispuso, que era la única a la que éste quería como sucesor.

Es decir, el fideicomiso, entendido en el sentido originario de la institución romana, no incluía más que un solo llamamiento, una sola liberalidad. La voluntad del testador perseguía que los bienes sólo fueran disfrutados por una persona: o bien directamente por el heredero (sin intermediarios), o bien por el destinatario de los mismos, con la interposición entre éste y el testador de un instrumento de transmisión. Pero en ningún caso aparecía el típico doble llamamiento de disfrute sucesivo sobre los mismos bienes o derechos, que caracteriza a la sustitución fideicomisaria de nuestros días.

Faltaban, por tanto, los dos elementos definitorios de la actual sustitución fideicomisaria: el tractus temporis de disfrute en favor del fiduciario, y el llamado ordo successivus, esencial a la sustitución. Y hablamos de elemento esencial porque, si bien puede ser dispensado el requisito de la obligación de conservar los bienes (elemento natural de la sustitución fideicomisaria), nunca podrá omitirse este otro elemento esencial que es el llamamiento plural y cronológicamente sucesivo al fiduciario y fideicomisarios (conocido como ordo successivus), con los límites y características que más adelante analizaremos.

3. Sustitución vulgar y sustitución fideicomisaria

Nuestro ordenamiento jurídico admite diversas modalidades de sustitución.

La primera de ellas es la denominada sustitución vulgar, por medio de la cual el testador llama a un sujeto a la herencia para el caso de que el instituido principalmente por él no llegue a ser heredero, porque no quiera o no pueda serlo.

Esta sustitución recibe también el nombre de «directa u ordinaria», y puede tener lugar tanto en la sucesión a título universal como a título particular.

Junto a esta modalidad de sustitución, el Derecho romano conoció otras dos figuras, también llamadas «sustituciones», pero que no eran tales en el mismo sentido en que lo era la vulgar (instituir un heredero en defecto de otros: subinstituere).

Adoptaron este nombre porque mediante ellas se sustituía a alguien en el ejercicio del poder de disponer monis causa, nombrándole un sucesor.

Nos referimos a las denominadas sustitución pupilar y sustitución ejemplar.

La primera consiste en el nombramiento de heredero hecho por el titular de la patria potestad al hijo sometido a la misma, para el caso de que muriese sin alcanzar la edad de testar; la segunda supone el nombramiento de heredero hecho por el ascendiente a su descendiente enfermo mental, para el caso de que muera en estado de demencia.

La diferencia entre ambas sustituciones (pupilar y ejemplar) y la sustitución vulgar es clara. Si bien utilizan el mismo término, sustitución, expresan dos conceptos distintos y se refieren a dos sujetos diferentes de los que intervienen en la situación: en la sustitución vulgar quien sustituye es el sustituto, que pasa a ocupar el puesto del primer instituido, mientras que en la sustitución pupilar y en la ejemplar quien sustituye es el sustituyente, que pasa a ocupar el puesto del causante, disponiendo de la herencia de éste.

Abordaremos ahora el análisis de las notas que diferencian la sustitución vulgar de la sustitución fideicomisaria. Para ello, hemos de partir de la premisa de que el testador puede hacer un llamamiento único a su herencia, en favor de una sola persona, o puede hacerlo en favor de varias, en cuyo caso hay pluralidad de llamamientos. Esta pluralidad de llamamientos puede convocar a varias personas bien a un disfrute conjunto y coetáneo (constitución), bien a un disfrute sucesivo (sustitución).

Dentro de la posibilidad de sustitución se puede «sub-instituir» para el caso de que aquél que con carácter preferente haya sido instituido previamente no llegase a heredar; en este caso nos hallamos ante una sustitución vulgar (si heres non erit), en la que sólo uno de los llamados quedaría favorecido, puesto que se nombra a uno en defecto del otro. Pero también se puede «subinstituir » a varias personas de forma que vayan recibiendo la herencia una después de otra, conforme al orden de preferencia señalado por el finado. En este caso, los llamamientos son compatibles y todos los llamados sucesivamente podrán ser favorecidos con la herencia. Este supuesto recibe el nombre de sustitución fideicomisaria. Hay un llamamiento y adquisición sucesivos, hay un heredero preferente (el fiduciario) y otro subordinado (el fideicomisario) mientras que en la sustitución vulgar hay llamamiento sucesivo, pero no adquisición sucesiva.

La sustitución fideicomisaria ¿implica la vulgar?

Una de las cuestiones más planteadas por la doctrina en relación con las sustituciones fideicomisarias es la de qué ocurre cuando el heredero fiduciario no llega a heredar, por renuncia, premoriencia o incapacidad. En esta hipótesis, ¿sería heredero directamente el fideicomisario, o pasarían a la posición del fiduciario los herederos intestados del fideicomitente? A la pregunta de si una sustitución fideicomisaria fallida vale como vulgar, hay que dar una respuesta afirmativa. Postura defendida en nuestra doctrina, entre otros, por OSSORIO MORALES cuando afirma que «...tanto en uno como en otro caso (se está refiriendo a las sustituciones fideicomisarias ordenadas a término, tanto certus an et incertus guando como dies certus an et guando) el derecho del...

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