La sustitución fideicomisaria en la legítima estricta a favor del discapacitado
| Autor | Gómez Gálligo, Francisco Javier. |
| Páginas | 11-30 |
El dinero no es la felicidad pero ayuda a ella. Esta afirmación podríamos suscribirla todos los ciudadanos, cualquiera que sea nuestro sexo o nuestra condición social. Sin embargo es especialmente cierta cuando tenemos alguna discapacidad física o psíquica. Cierto es que el dinero no lo es todo: los discapacitados necesitan (necesitamos, podríamos decir, pues cualquiera de nosotros puede pertenecer a ese colectivo en cualquier momento) cariño, asistencia, supresión de barreras arquitectónicas, apoyo, comprensión, paciencia...
Pero también medios económicos. Sólo así puede hacerse efectivo el principio constitucional de igualdad ante la ley: tratando desigualmente situaciones desiguales.
Fiel a este objetivo, la legislación española ha adoptado medidas de protección de los discapacitados en el ámbito patrimonial para asegurar su seguridad económica de forma duradera. Y lo ha hecho a través de la Ley 41/ 2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad.
Esta Ley tiene aspectos de aplicación general, en cuanto modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil y la legislación fiscal general, pero otros aspectos sólo tendrán aplicación tan sólo en aquellas Comunidades Autónomas que carezcan de Derecho Civil propio.
Medidas de aplicación general en toda España serán las siguientes:
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La posibilidad de creación de patrimonios especialmente protegidos a favor de los discapacitados.
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Posibilidad de que los familiares y las empresas que hagan aportaciones a este patrimonio puedan deducirse hasta 8.000 euros anuales.
Este patrimonio especialmente protegido puede constituirse por el propio discapacitado, si tiene plena capacidad de obrar; o por sus padres o tutores; incluso admite aportaciones por parte de cualquier otra persona. Una vez constituido queda inmediatamente afecto a la satisfacción de las necesidades vitales de la persona discapacitada. La administración y destino del patrimonio será el que se determine por los aportantes en el documento público notarial por el que se constituya. En el Registro de la Propiedad constará esta finalidad. Y como hemos visto está fiscalmente incentivado.
De esta forma se consigue mantener unido un patrimonio para la asistencia del discapacitado, previendo por adelantado el momento en que éste carezca de sus progenitores.
Por supuesto que las Administraciones no se desentienden del discapacitado, sino que este patrimonio es independiente de la asistencia social que pueda corresponder al discapacitado. Además el Ministerio Fiscal tiene la obligación de supervisar la administración del patrimonio instando del juez la adopción de las medidas que sean procedentes en interés del discapacitado.
Este patrimonio del discapacitado puede coexistir con otros sometidos a distinto régimen jurídico, al menos en orden a su administración y disposición; me refiero al propio patrimonio del discapacitado que no se aporte o incorpore al patrimonio especial (que estará regido por sus padres o tutores y no por el representante legal del patrimonio especial); así como los bienes que el discapacitado reciba por herencia, legado o donación (que estarán sometidos al régimen de administrador determinado por el disponente ex art. 164 del Código Civil).
Junto a estas medidas de aplicación general, la ley adopta otras medidas que sólo serán aplicables en territorios de Derecho Común o en aquellas Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio en las que existe reenvío en materia de legítimas al Código Civil 1. En particular, se promueve la reforma del Código Civil en numerosos aspectos, de los cuales podemos destacar los siguientes:
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Se admite que una persona, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, pueda adoptar en documento público notarial cualquier disposición relativa a su persona o bienes, incluida la designación de tutor (art. 223, párrafo segundo del Código Civil), designación que se considera preferente en la delación de la tutela (art.234, párrafo primero del Código Civil).
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Paralelamente a lo anterior se prevé que el mandato (y por tanto los poderes otorgados por una persona) no necesariamente se extingan en caso de incapacidad, sino que cualquier persona pueda disponer su continuación para el caso de incapacidad o incluso darlos para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste (art. 1.732, párrafo segundo del Código Civil). Esto es, cualquier persona física puede designar un futuro apoderado para el caso de incurrir en discapacidad física o psíquica que implique civilmente falta de capacidad de obrar, sin necesidad de tramitar un proceso de incapacitación (que, por otro lado, no garantiza que el representante legal sea la persona querida por el discapacitado). O bien puede prever que el apoderado, ahora designado, no quede revocado en caso de futura incapacidad.
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Se regula exhaustivamente el contrato de alimentos, para favorecerlo, esto es, para incentivar que el discapacitado pueda ceder bienes o capital a una persona de su confianza a cambio de que ésta le proporcione vivienda, manutención y asistencia de todo tipo durante su vida (arts. 1.791 a 1.797 del Código Civil).
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Se establece un legado legal de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual a favor del discapacitado que lo necesite y estuviera viviendo en ella con el causante en el momento del fallecimiento, que no se computará para el cálculo de la legítima y tendrá carácter intransmisible (art. 822 del Código Civil).
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Se establece el carácter no colacionable de los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de los hijos o descendientes con discapacidad (art. 1.041, párrafo segundo).
Junto a estas medidas ciertamente loables, se adoptan otras mucho más discutibles, quizá por su radicalidad: a) Así se establece como causa de indignidad sucesoria, esto es, determinante de la incapacidad para suceder, a quien no hubiere prestado al discapacitado las atenciones debidas, entendiendo por tales los alimentos, esto es, sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluso el derecho a la educación (art. 756, apartado 7.° en relación con los arts. 142 y 146 del Código Civil). Esto hará que no pueda suceder al discapacitado quien no le hubiera prestado alimentos, aún sin haber estado legalmente obligado a ello. Piénsese así que los hermanos no están obligados en la misma extensión del 142 a prestar alimentos y sin embargo pueden ser declarados indignos si nos los hubieran prestado. En cualquier caso ya pueden inquietarse los familiares que descuidan la atención del discapacitado: ¡no pretendáis encima heredar! b) Pero sobre todo la medida que más choca con el sistema tradicional del Código Civil, que es más discutible y que puede ser fuente de problemas, es la admisión de que se pueda gravar la legítima estricta de los demás hijos o descendientes con una sustitución fideicomisaria, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los herederos forzosos (art. 808 del Código Civil). Esta reforma permite que los padres o abuelos puedan dejar a su hijo o nieto discapacitado la totalidad de la herencia (tercio de libre disposición, tercio de mejora y tercio de legítima estricta en fideicomiso, como fiduciario, pasando una vez que fallezca a los demás hermanos, carentes de discapacidad).
El objeto de esta ponencia es analizar esta peculiar sustitución fideicomisaria, que ha supuesto una gran novedad en nuestro Derecho. En efecto, con ella se abandona el sistema de intangibilidad de la legítima en Derecho común, de manera que se modifican paralelamente los artículos 813 y 782 del Código Civil, como ahora veremos.
Además de radical y contraria a nuestra tradición histórica, es una medida de justicia discutible. Pues ¿no olvida quizá el legislador que los demás hermanos, a quienes sólo queda recibir los bienes cuando fallezca el discapacitado, pueden también caer en peor fortuna? El temor es que, protegiendo a alguno de los hijos discapacitados, se desproteja a otros que con posterioridad pueden tener iguales o peores problemas en su vida; en particular pueden también devenir discapacitados.
La regulación legal de esta especial sustitución fideicomisaria a favor de los discapacitados está recogida en los siguientes artículos en la nueva redacción dada por la Ley 41/2003:
Artículo 782 del Código Civil: «Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el artículo 808. Si recayere sobre el tercio de mejora, sólo podrán hacerse a favor de los descendientes».
Artículo 808, párrafo tercero del Código Civil: «Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los herederos forzosos».
Artíc...
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