Las 'fictiones legis

AutorAgustín Luna Serrano
Páginas161-236
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CAPÍTULO TERCERO.
LAS “FICTIONES LEGIS”
VIII. CONCEPTO, ANTECEDENTES, FUNDAMENTACIÓN,
ADMISIBILIDAD Y CARACTERES DE LA FICCIÓN
LEGAL
31. El significado de las ficciones legales
Proceder a la creación del derecho por referencia a una
categoría preexistente, en lugar de pretender conformar una
categoría jurídica nueva, es una tendencia muy conforme con
el modo de ser de los juristas, puesto que, como explica el
gran civilista y sociólogo del derecho Jean Carbonnier, “es de
esencia del derecho enlazar el porvenir con el pasado”. Esta
actitud, continúa explicando el célebre jurista francés, condu-
ce en particular al empleo de las ficciones legales, en las que
se hace violencia a la realidad nueva para reportarla a una
idea ya recibida y hacerla así más asequible412. Esta específica
significación propia de la ficción legal supone, como rasgo
característico propio, que la misma se configure como regla
normativa no autónoma, en cuanto que por sí no disciplina
directamente, sino que tiene que ser combinada con otra regla
412 Cfr. J. CARBONNIER, Droit civil, 1. Introduction. Les personnes (14ª
ed.), París, P.U.F., 1982, pág. 44.
Agustín Luna Serrano
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previa o inicial para poder ser aplicada: por ejemplo, la que, en
el artículo 1119 del Código civil, finge cumplida la condición
contractual con la que determina, en el art. 1114 del propio
Código, los efectos del cumplimiento413.
Es, sin duda, esta última clase de ficciones la que conserva
un mayor espacio en la configuración actual del discurso jurídi-
co, puesto que si, de una parte, es observable un cierto declinar
generalizado en la utilización de las ficciones por los juristas
en cuanto operadores jurídicos científicos o prácticos ocurre,
de otra, que el legislador –artífex legum– no sólo conserva sino
que todavía introduce bastantes ficciones en los textos positi-
vos. La razón de esta realidad puede seguramente ser doble
y encontrarse, por un lado, en el dato de que, si a los demás
operadores jurídicos les es hoy bastante fastidioso recurrir a
la ficción, al legislador se le reconoce por todos autoridad –a
veces, según ya se ha dicho, sólo a él– para fingir como ocurri-
dos hechos y eventos jamás acaecidos o como acaecidos los que
nunca ocurrieron y, por otro lado, en la fácil y cómoda actitud
conservadora que suelen adoptar todos los legisladores en el
respeto a ciertas regulae iuris consagradas por la tradición y
casi consideradas como intocables414. En este sentido, aunque
la ficción puede también responder en ocasiones a otras téc-
nicas de construcción jurídico-legal, como la de “consentir
una economía del lenguaje normativo verbalizando una regla
compleja de una manera más simple” –lo que de manera más
sencilla y castiza señalan algunos juristas como un “rodeo”415–,
413 Este particular rasgo característico de la ficción legal es justamente
resaltado por el civilista portugués J. DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O direito.
Introdução e teoria geral (13ª ed. refundida), Coimbra, Almedina, 2006, pág.
519, de quien también se toma el ejemplo.
414 Cfr. A. GAMBARO, s.v. “Finzione giuridica nel diritto positivo” cit.,
pág. 347.
415 Cfr. N. PÉREZ SERRANO, Las ficciones en el derecho constitucional
cit. pág. 16.
En esta dirección pragmática se considera que la ficción es “el medio que
impone el principio de economía de las reglas y de los conceptos”, desde cuya
perspectiva nada habría que objetar contra su utilización: cfr., abundando
Las ficciones del derecho
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el recurso legislativo a la ficción sirve normalmente para
alterar, de una manera velada, una norma jurídica que apa-
rentemente se conserva intacta416. Como ejemplos bien claros
de esta realidad pueden aducirse –por ser casos relevantes y
notorios– las recientes ficciones legales que se refieren a las
llamadas “sociedades unipersonales”.
En relación a las ficciones legales, conviene precisar, en
todo caso, que pueden operar de manera un tanto diferente
según cual sea la modalidad elegida por el legislador para
que desenvuelvan su virtualidad. Puede haber algunas que, en
este sentido, comporten simplemente una equiparación for-
mal, de carácter más bien terminológico, entre una situación
nueva y una situación ya regulada –equiparación que se lleva
a cabo mediante una extensión identificadora respecto del
tratamiento de una situación a la otra, según la vieja fórmula
del periunde ac si o del “como si”– y encontrarse otras que
conduzcan, en cuanto al tratamiento jurídico, a una equipa-
ración, que podríamos llamar sustancial417, entre lo viejo y lo
nuevo –es decir, entre lo regulado y lo que se quiere regular–,
a través, con aquella finalidad, de configurar normativamente
lo que se pretende regular de manera diversa a como es en la
realidad. De estos dos tipos de ficciones –difíciles de distin-
guir muchas veces en la práctica–, el primero, que es el más
frecuente, supondría la mera aplicación de la norma prevista
para un caso conocido a un caso nuevo, de manera que su as-
pecto ficticio se referiría sobre todo al efecto equiparatorio418
en este planteamiento, P. SCHOLTEN, Traité de droit civil néerlandais. Parte
général (trad. de B. E. Wielanga con prefacción de G. Ripert) (2ª ed.), París,
L.G.L.J., 1954, págs. 72-73.
416 Cfr., sobre este particular, A. GAMBARO, s.v. “Finzione giuridica nel
diritto positivo” cit., pág. 343. En un sentido semejante, ya observaba G.
RIPERT, Les forces creatrices du droit, París, L.G.D.J., 1955, pág. 334, que
los juristas, mediante el empleo de la ficción, sont habils dans l’art d’éluder
les principes rationnels.
417 Véase a este propósito L. BARASSI, Le “fictiones juris” in Baldo, en
L’opera di Baldo, Perugia, 1901, pág. 114.
418 En cuyo caso podríamos estar al borde del límite de la ficción.

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