La ficción jurídica desde la lingüística: actos de habla y ficción
| Autor | Maria Laura Pardo |
| Cargo | Lingüista |
| Páginas | 25-43 |
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La Argentina y gran parte del mundo hispano-hablante comparten el mismo tipo de derecho: el derecho continental. En el mundo angloparlan-te, en cambio, rige la Common Law.
El derecho continental es la aplicación de una norma general que se efectua de un modo aparentemente automàtico, que sigue una progresión pròpia de un razonamiento o silogismo. En general el procedimiento es escríto, aunque hay en algunos países una tendència a incorporar juicios or ales.
En la Common Law el precedente y la costumbre ocupan un lugar de relevancia y en ellos se fundan por lo general las resoluciones de los casos particulares; en general en estos países el procedimiento es oral.
Por un Iado, entonces, los países se diferencian según apliquen el derecho continental o la Common Law, però también, y esta diferencia es esencial, en tanto haya o no juicios orales.
Però esta diferencia escrito versus oral no impide que compartamos con el mundo anglo un mismo problema: el denominado problema de la contradicción, paradoja, repugnància o ficción; con este ultimo termino lo denominaré en este trabajo.
Dentro de ciertas corrientes que estudian conjuntamente el derecho y el lenguaje el tema de la ficción en el derecho es un tema recurrente. En el derecho, «la ficción se construye para ampliar y extender el mundo de las cosas» (Mari, 1987), según algunos autores. Exíste un gran número de ficciones en el derecho como por ejemplo el caràcter de las personas
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jurídicas, la mors civilis (asimilación de un hombre vivo a un hombre muerto) bajo la que se encuentran los prisioneros de guerra, o los art. 70 y 74,1 88, 786 (sub. 25), 157 (inc. 4), 556-557, 586, 2695 del Código civil argentino.
La necesidad de crear ficciones como las expuestas ha estado cuestio-nada tanto en el mundo del derecho como en el del lenguaje. Algunos nombres del mundo de la ley la consideran una necesidad y otros una falla.
Uno de los enfrentanúentos mas notorios ha sido el que sostuvieron por un lado, Jeremy Bentham (radicalista inglés) y por el otro lado Wi-lliam Blackstone. En 1776 Bentham afirmaba en una de sus primeras obras: Fragmento sobre el gobiemo, que la ficción es un «pestilente aliento» que emponzona todo instrumento al que se Ie acerca. Es probable, según Marí (1987), que de este modo Bentham intentarà marcar por primera vez de modo claro «una mutación en la apreciación del fundamento axiológico de la fictio juris, bloqueando un procedimiento que subsistia desde la tra-dición de los comentadores medievales: rastrear y anclar las ficciones, ya fuesen las propiamente dichas o las llamadas presunciones legales, en el suelo metapositivo de la aequitas»
Para muchos juristas (opuestos por supuesto a la posición de Bentham) inspirados en el modelo de Bartolo: causa fictionis est aequitas, esta esta ligada a la «razón natural» y representa el valor constituyente de la juricidad.
Para Mari (1983) «el rasgo común del que participan las ficciones en la literatura y el derecho es su adscripción a una misma categoria: la del «como si», categoria Uamada por Hans Vaihinger de «lo conscientemente falso».
Però si bien esta aseveración es cierta, es restringida.
Existe también en el derecho otro tipo de ficción, tambíén conscien-te, però mas apegada al texto escrito y por ende mas al derecho continental, aunque también lo hay en la Common Law: es la ficción que se hace visible en el texto de las sentencias; esta ficción surge de la necesidad de otorgar al texto objetividad y poder, mas que de extender o ampliar el mundo de las cosas.
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Tal como afirmo en mi libro Derecho y Lingüística, tanto la primera (en la que se da cuenta del momento y Iugar en que se dicta la sentencia), como la anteúltima (en la que se vota por desinsaculacíón) sección de la sentencia podria decirse que constituyen una ficción2 en cuanto a cómo se realizó la misma (lo que no quiere decir que no se tome como valido, en el caso de la anteúltima sección, el veredicto del Tribunal).
Las condiciones de verosimilitud que el oyente-hablante exige en esas secciones de la sentencia no son las mismas que exige para el resto. De hecho ni los jueces ni los abogados de las partes creen que «se reunió el Tribunal, un día determinado, cuando estaban todos presentes, etc», sinó que deben simular y hacer que lo creen. Esa predisposición de creer lo que se sabé que no es verdad por parte del hablante-oyente y sobre todo lector (de la sentencia) es la misma predisposición que se necesita para leer un cuento o una no vela (ficción).
Así las ficciones creadas en los códigos y leyes buscan extender el inundo de las cos as; las ficciones de la sentencia buscan objetividad y poder y las ficciones literarias se podria decir que las dos cosas y quizà algunas otras como entretener, divulgar, etc.
Por otro lado la ficción es una misma; en todas ellas se crea una situa-ción, un mundo que no existió, en cada una de sus instancias, en la reali-dad, por lo que la diferencia se halla en lo que se persigue, en el objetivo, però no en el recurso (ya se entienda al recurso como lingüístico, literario o legal).
Otra pregunta que podemos hacernos frente a la ficción jurídica y que nos ayudarà a clarificar la noción de ficción es la que concierne al acto de habla o actos de habla con que esta se crea. ,-Qué tipo de acto de babla es una ficción jurídica? Si su pretensión es de validez por estar conectada a razones,
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Brevemente en este trabajo, senalaré que la posición Iingüístico-legal que adhiere al uso de las ficciones es la de la semiòtica de Peirce, representada por Roberta Kevílson y su grupo.3
Este centro, como sus filiales, se basa en el trabajo de Peirce buscando constituir un «método de métodos», lo que permite unificar distintos acer-camientos que podrían denominar se semiòtica del derecho.
La semiòtica del derecho subsume por lo menos dos acercamientos:
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Continua el desarrollo de la Escuela de Greimas y 2. La Teoria de signos de Charles S. Peirce.
EI Center for Semiòtic Research in Law, Government and Economies (de ahora en màs CSRLGE) introdujo el pragmatismo de Peirce; así se creyó que una semiòtica de la ley basada en la visión Peirceana podria acompanar dos proposi tos:
-
El centro de investigación, como ínicialmente fue concebido, funcionaria como un instrumento interpretativo o filtro para las ex-tensas porciones del pensamiento «peirceano» que no fueron estu-diadas, y
-
Tener una función mediatizadora para la practica del derecho.
La semiòtica del derecho debe tener consecuencias pràcticas, como decía Peirce, y hacia esto tienden las ínvestígaciones en esa àrea.
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Enfrentada a esta posición encontramos la semiòtica estructural o pro-veniente de Saussure que tiene su pilar en los trabajos de Bentham, en la influencia filosòfica de Foucault y en todos los seguidores de la semiòtica también llamada estructural, como Lawrence Friedman. Sobre la teoria de Bentham volveré mas adelante.
La posición a la que adhiero en mi investigación desde el anàlisis lin-güístico del texto en la que se discute esencialmente la noción de ficción, provee una cantidad de elementos como para que los investigadores y estudiosos del derecho, otras ciencias sociales y la literatura se ubiquen frente al uso de esta noción.
Por mi par te, propongo una noción de ficción abarcadora, ya que el uso de ficciones es un recurso comú» dentro de los textos orales o escritos de una cotmtnidad de babla.
Muchos ciudadanos utilizan ficciones cuando hablan a diario, en lo que desde una división tipològica del lenguaje seria el discurso conversa-cional; un ejemplo claro es el uso de condicionales («Si yo fuera rico me compraria una casa»).
También el recurso de la ficción es utilizado en los textos literarios Uamados de «ficción», es decir cuando lo que se cuenta o narra no guarda un vinculo uno a uno con la realidad.
Este recurso también aparece empleado, como decíamos mas arriba, en las sentencias escritas (sobre todo) dentro del campo del derecho y también en algunos juicios orales, entre otras cosas porque la ley posee estàs ficciones en sí misma.
Es un caso repetido también el que muchas veces las obras literarías de ficción hayan sufrido la acción de la justicia; esto muestra que la ficción literària, aunque ficción (es decir no real), causa efectos sobre la realidad de modo que se pueda pensar en una acción legal sobre una ficción.
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Dentro de lo que actualmente se conoce como semiòtica legal [Legal Semiòtics) los investigadores trabajan con la teoria del signo de Peirce, cuyo método asume que es un proceso de comunicación o intercambio de mensajes por significados de signos o sistemas de signos. La Iey es uno de tales sistemas de signos, como lo son otras instituciones sociales como el lenguaje, la política, la familia, etc.
El propósito de la «metodologia semiòtica» o «retòrica especulativa», términos utilizados por Peirce sinónimamente, es dar cuenta del proceso de cómo un pensamiento o signo de juicio devienen uno de otro, de cómo las decisiones, creencias y el nuevo conocimiento se desarrollan.
Para Peirce todas las proposiciones en su base son hipotéticas y todos los argumentos entimémicos.
El termino «entimema» es conocido en la retòrica clàsica y describe un argumento que presupone, es to es que no hace explícitas, ni la premisa mayor, ni la menor, ni la conclusión. Peirce trató de demostrar que todos los argumentos son presuposiciones inexpresadas. Estàs presuposiciones según Peirce son parte del conocimiento publico y como propiedad de la comunidad forman la fundación del significado convencional, represen-taciones o signos que sostienen de un modo general el lugar de los fenó-menos reales.
La influencia de Peirce en el derecho continental moderno fue intro-ducida de modo directo a través de Francois Geny e indirectamente a través de Oliver Wendell Holmes, y otros juristas angloamericanos. Tan-to la teoria de Holmes como la de Peirce son llamadas «realismo legal».
En la jurisprudència moderna, un problema de interès para la semiòtica legal es la tesis de que el procedimiento legal està dividido en dos par-tes distintas: la actividad legal y el discurso legal. La semiòtica legal sostiene que en cada caso hay un evento legal, en el que el discurso legal es una clase de acto legal y que los procedimientos legales, como los even-tos comunicativos en los que tanto actores legales y personas no autoriza-das participan, son intercambios de mensajes a través de significados de signos verbales y no verbales y también de actos legales de tipo no verbal.
La semiòtica legal no insiste en que la Iey debe ser siempre escrita. Però sostiene que esta debe ser expresable en las palabras del lenguaje natural. Todos los lenguajes naturales son sistemas de signos. La red de subsistemas legales que competen al dominio de toda sociedad son deriva-
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dos del lenguaje natural y las interrelaciones entre ellos son signos de con-veisación dialógica, de una naturaleza icónica con respecto a los sígnos y sus funciones.
Peirce desarrolló su «lògica expandida» a través de frecuentes referen-cías ilustrativas a los procedimientos conocidos y convencionales de la ley.
La metodologia de Peirce es, como hemos visto, otro modo de denominar a la «retòrica especulativa». Esta es la división mas alta de su «lògica», la primera parte de su «ciència normativa», seguida por la «ètica» y luego por la «estètica», a la que él entiende como una «ciència de valores».
La primera división de la lògica semiòtica es la «gramàtica especulativa», que da cuenta de las relaciones sintàctic as de una oración. La segun-da división es «la crítica o lògica formal», que està compuesta de razona-mientos «abductivos, deductivos e inductivos» (el orden en que se los nombra aquí corresponde a los estadios del razonamiento en el anàlisis de argumentos).
La semiòtica legal acepta el argumento legal como el prototipo de todo argumento ordinario. El argumento legal como signo era la estructura de díscurso en la vida experimental real a la cual Peirce referia como la estructura simbòlica del signo sobre la cual otros modos varios de argumentos se modelan.
Ademàs, si la gramàtica especulativa da cuenta del nivel sintactico de los argumentos, la crítica da cuenta del nivel semàntico de los argumentos, y la retòrica especulativa da cuenta del nivel pragmàtico de los argumentos. La retòrica, según es entendida por la semiòtica en general y por la semiòtica legal en particular, no se identifica solamente con la fuerza persuasiva sinó también con la interactiva del intercambio dialógico, que enfatiza el subrayado erotético y paratàctico de la estructura del discurso.
La noción de actos de habla, según Kevilson (1988), ha sido reciente-mente identificada con la ley y los actos legales. Però en el presente ha habido un acercarniento àeóntico a los actos de habla en derivaciones generales desde la teoria legal, particularmente desde esta filosofia de la ley asociada con el jurista inglés John Austin, quien sostiene que la ley es el orden de la supervivència.
Un acercamiento alternativo al concepto de actos de habla podria iden-tificarse con la teoria controvèrsia! de Austin y al mismo tiempo tendría lugar en el propio contexto del sistema legal desde el cual el termino deri-
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va. Éste también mostraria que el discurso legal està basado sobre una erotética, esto es, una lògica de pregunta-respuesta y no sobre una lògica deóntica de ordenes solamente.
Cuadro 1
Metodologia o retòrica especulativa
Ètica
Estètica (ciència de valores)
Lògica semiòtica
Gramàtica especulativa Sintaxis
Crítica o lògica formal Semàntica
(Razonamiento abductivo, deductivo e inductivo)
Retòrica especulativa Pragmàtica
La metodologia o retòrica especulativa, corao ya observamos, fue definida por Peirce como la parte mas alta de la lògica que intenta dar cuenta del proceso real del desarrollo de un pensamiento o idea, para obtener una conclusión o juicio que sea considerado como si fuera una ley, y que funciona como una ley hasta que se la cuestiona y entonces deviene tema o tópico de un nuevo proceso de investigación.
La metodologia de Peirce, es necesario aclararlo, es descriptiva: da cuenta del modo de razonar de los actores en un proceso. No es prescrip-tiva, ya que no provee un modelo oficial legal para que los actores usen.
La semiòtica legal recién ha comenzado a analizar de un modo mas lingüístico los actos de habla que conciernen al lenguaje de la ley y por ende a la ficción legal.
¿Qué sucede con los actos de habla observados no ya desde la perspectiva de Peirce sinó de las apreciaciones que sobre estos, sin saberlo, había realizado Bentham?
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En cuanto a los actos de habla es importante destacar que Bentham se ocupo de ellos muy tempranamente, en su libro Fragmento sobre el go-bierno, cuya primera edición es de 1776. Allí en el capitulo v: «Deber del Poder Suptemo de Dictar Leyes», discute especialmente el contrato comunicativo de los actos de habla y de un modo especial en la nota 100, en la que lo hace detalladamente. Estàs referencias aluden al problema Iingüístico-filosófico que plantean los ahora denominados actos de habla. También discute en el capitulo 1: «Formación del Gobierno», de una manera que podríamos llatnar mas general el por qué de los actos performati-vos y sus efectos perlocucionarios, esencialmente el de los verbos deónti-cos [cf. mas arriba sobre la aproximación de Peirce). En realidad muchas son las observaciones que Bentham desarrolla sobre el lenguaje en este libro, especialmente sobre los actos de habla (hecho este ultimo que no he visto sefialado por otros investigadores).
Si bien es difícil afirmar taxativamente que Austin o Habermas se hayan inspirado o al menos hayan conocido la obra de Bentham, es indiscutible que la sensibüidad de éste para el lenguaje, especialmente el legal, al menos ha influido en el pensamiento de ambos autores.
Dice Bentham:4
Un pacto o contrato (pues ambas palabras se emplean aquí en el mis-mo sentido) puede ser definido como un par de promesas hechas recípro-camente por dos personas, haciéndose depender una de la otra
. Pag. 106 (nota 59).
Aceptando como regla general que las promesas deben ser observadas y que una promesa había sido formulada por la parte en cuestión, los hom-bres tendieron a consíderarse mas aptos para apreciar cuàndo tal promesa se incumplía [...]
, pàg. 106.
[...] icuàl es la razón por la cual se deben mantener las promesas? [...] En beneficio de la comunidad, han de cumplirse las promesas de cada uno de sus miembros, y en el supuesto de que los individuos, en vez de observarlas las incumplan, deberàn ser castigados.
, pàg. 110.
Sí se pregunta la razón de ello, la respuesta serà esta: el beneficio obtenido y el perjuicio evitado por su observancia compensan sobrada-
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mente el perjuicio que pueda causarse para obligar a los hombres a cum-plirlas.
, pàg. 110.
Las observaciones basta aquí transcritas se asemejan a muchas de las sosté-nidas por Austin y Searle, que son conocidas por nosotros. Las que citaré a continuación son reflexiones muy semejantes a las sostenidas por Ha-bermas con respecto a los imperativos, en su Interludio i, en la Teoria de la acció» comunicativa.
Cito a Bentham: nota 51, pag. 85-86:5
1. Un habito no es sinó un conjunto de actos, bajo cuya denomina-ción debemos induir las omisiones voluntarias [el subrayado es del autor].
2. Un habito de obediència es, pues, un conjunto de actos de obediència.
»3. Un acto de obediència es cualquier acto ejecutado en virtud de una manifestación de voluntad de algun superior.
»5. La manifestación de voluntad puede ser expresa o tàcita.
»6. Es expresa cuando se contiene en signos denominados palabras.
»7. Es tàcita cuando se expresa a través de cualquier otra clase de signos, entre los cuales los mas eficaces son los castigos impuestos por la no realización de actos de la misma clase que aquéllos a que manda la voluntad en cuestión.
»8. Una manisfestación expresa de voluntad es un mandato.
»9. La exteriorización de una manifestación tàcita de voluntad de un superior puede denominarse mandato fictio.
»10. Si tuvieramos libertad de acunar términos al estilo de los juris-tas romanos, podríamos hablar de cuasi-mandatos.
»11. El derecho estatutario se compone de manL·tos. La Common Law se compone de cuasi-mandatos.
»12. Un acto que constituye el objeto de un mandato real o ficticio, considerado antes de su realización, se denomina deber u objeto del deber.»
Antes de confrontar estàs afirmaciones de Bentham con la postura de Habermas, me internaré en su propuesta general sobre el lenguaje, para lograr una mejor comprensión de esta comparación.
Habermas, uno de los teóricos mas sobresalientes de la Escuela de
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Frankfurt, hace una fuette crítica a las conocidas teorías analítica de la acción y a la semàntica intensional. En cuanto a la primera, esencialmente sefiala que esta no posee una teoria social de la acción y es no empírica, y respecto de la segunda observa las dificultades de esta teoria en demostrar cuàl es la intención del hablante.
Intentaré sintetizar las tesis de Habermas desde el punto de vista de la guia teòrica que contribuyen a proveer para mi anàlisis empírico de textos.
Habermas postula la existència del mundo externo y del mundo interno o subjetivo. El mundo externo se divide a su vez en a) Mundo objeti-vo, donde rige la verdad, y b) El mundo social donde ríge la rectitud. En el mundo interno o subjetivo rige la veracidad. La verdad, rectitud y veracidad rigen a su vez las pretensiones de validez de los actos.
De este modo, Habermas dice seguir la teoría de Bühler en la cual la función apelativa a su vez se divide en dos funciones mas, la regulativa, y la imperativa, y Habermas las hace corresponder en su teoría, respecti-vamente, a: a) La pretensión de validez normativa que refiere a algo en el mundo social que todos comparten, y a b) La pretensión de poder para inducir a actuar de modo que adquiera existència el estado de cosas que el hablante desea, que refiere a algo en el mundo objetivo. Estàs dos pretensiones de validez (junto con la de poder) postuladas por Habermas son de gran importància para la distinción entre actos de habla y para lograr una clara definición de la ficción jurídica.
La pragmàtica formal podrà utilizarse para una teoría sociològica de la acción si se logra mostrar de qué forma los actos comunicativos (actos de habla) o las manifestaciones no verbales equivalentes cumplen la función de coordinar la acción contribuyendo así a la estructuración de las interacciones.
La acción comunicativa depende de contextos situacionales, es decir, de fragmentos del mundo de la vída de los participantes en la interacción. El mundo de la vida implica un saber de fondo (Habermas seiiala que es según el sentido dado por Wittgenstein a este termino) que asegura la conexión de la teoría de la acción con los conceptos fundamentales de la teoría de la sociedad.
La teoría del significado como uso permite el anàlisis conceptual de los aspectos pragmàticos de la expresión lingüística. La teoría de los actos de habla es el primer paso en dirección a una pragmàtica formal que inclu-ye las formas no cognitivas del empleo de oraciones, però permanece liga-da a los estrechos supuestos ontológicos de la semàntica veritativa. Solo podrà llevarse este modelo adelante si se logra dar a la función apelativa y expresiva del lenguaje (la función poètica de Jackobson refiere a los me-
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dios mismos de exposición) una base sistemàticamente anàloga a la que la semàntica veritativa ha dado a la función expositiva del lenguaje. Esto es llegar a una pragmàtica universal, es decir a una teoria de la acción orientada al entendimiento.
También, para diferenciar los fines o planes a los que la ficción tien-de, es importante tener en cuenta que en la teoria de la acción comunicativa, la teoria analítica de la acción (teoria de los actos de habla tanto de Austin como de Searle) y la teoria de Weber (en su versión no oficial), tal como la denomina Habermas, de la acción teleològica, son la base de la acción comunicativa: la primera da origen a la acción orientada al entendimiento (actos ilocucionarios); la segunda a la orientada al éxito (actos ilocucionarios, efectos perlocucionarios). La teoria de Weber da pie en Habermas a lo que él denomina pragmàtica formal (Teoria social de la acción); la teoría analítica de la acción (o teoria de actos de habla) a la pragmàtica empírica (Teoría de la acción comunicativa); y la combina-ción de ambas a la pragmàtica universal, objetívo de la investigación de Habermas. Esta teoría de la acción comunicativa se basa, ademàs, en el modelo de Bühler (como hemos visto), que justifica las nociones de los distíntos mundos y las pretensiones de valídez, norma y poder en ella de-sarrolladas. Refiere también dentro de la teoría a la semàntica formal (esen-cialmente a la semàntica referencial y a la veritativa) y a la noción de saber de fondo de Wittgenstein.
Respecto de los actos de habla imperativos comienza afirmando que: entendemos un acto de habla cuando sabemos qué lo hace aceptable. Esto en los actos de habla de los textos legales es fundamental y en la ficción esencial, ya que debe haber un reconocimiento intersubjetivo de una pre-tensión lingüística. Estàs observaciones son realizadas desde la perspectiva del hablante.
Desde el oyente, és te entiende el significado de una emisión cuando conoce la gramàtica, el contexto y las condiciones esenciales, es decir, las condiciones de aceptabilidad en sentido estricto que refieren al papel ilo-cucionario. El oyente debe conocer el sentido ilocucionario de las exigen-cias, lo cua! implica una forma directa del entendimiento.
Así, el hablante (H) dijo que el oyente (O) debe mirar que se produzca 'p'
H significo a O que tenia que realizar 'p'
La exigència emitida por H hay que entenderla en el sentido de que O ha de producir 'p', lo que es igual a un estado en el mundo objetivo (de algun modo un acto perlocucionario).
Las condiciones bajo las que O acepta la exigència son:
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Si entiende el sentido ilocucionario, es decir, si conoce las condiciones bajo las que se produciría 'p' y si sabé qué tiene que hacer u omitir en las circunstancias dadas para que esas condiciones se cumplan. Esta condición la denomina condición de cumplimiento.
-
Si se dan las condiciones para que haya acuerdo, por que el H espera poder imponer su voluntad al O, el H tiene pretensión de poder (H sabé que O tiene razones para plegarse a su pretensión de poder).
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Si hay condiciones de sanción.
Volvamos ahora a ver como estos postulados de Habermas resumen lo planteado por Bentham (cf. 5.1.)
Cito a Bentham (1, 3, y ss.) y comparo con Habermas:
1. Un habito no es sinó un conjunto de actos, bajo cuya denomina-cíón debemos induir las omisïones voluntarias [el subrayado en itàlica es del autor]
.
De algun modo Habermas prevé la omisión como uno de los modos de reaccionar frente a un imperativo.
3. Un acto de obediència es cualquier acto ejecutado en virtud de una manifestación de voluntad de algun superior.
Para Habermas, H espera poder imponer su voluntad sobre O, y es por eso que establece un transfondo normativo:
Puede plantearse una pretensión de validez dentro de un marco institucional que posea un transfondo normativo; siempre la pretensión de validez està conectada a razones, explicaciones; los actos de habla con pretensión de validez guardan su pròpia fuerza; su condición de aceptabilidad surge del sentido ilocucionario, no necesita de sanción adicional.
5. La manifestación de voluntad puede ser expresa o tàcita.
6. Es expresa cuando se contiene en signos denominados palabras.
7. Una manifestación expresa de voluntad es un mandato.
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Ahora bien, muchas veces nos encontramos con pretensiones de poder y es en esos casos en los que encontramos una sanción adicional: el castigo.
8. Es tàcita cuando se expresa a través de cualquier otra dase de signos, entre los cuales los mas eficaces son los castígos impuestos por la no realización de actos de la misma dase que aquéllos a qué manda la voluntad en cuestión.
También como Bentham, Habermas se refiere a que para entender lo que H quiere decir el O tiene que conocer las condiciones de aceptación (cosa que no úempre sucede en la ficción). Hay una comprensión de una expresión elemental que apunta mas allà dd significado mínimo de enten-dimiento. O acepta la oferta que el acto de habla entraria, lo que implica un acuerdo y una única pretensión de validez.
La intención comunicativa del H es la de realizar un acto de habla que sea correcto, lo que implica que tenga un contexto normativo dado (esto le otorga una relación legítima con 0), hacer un enunciado verdade-ro, por lo que O debe compartir, asumir el saber de H; y H pretende expresar verazmente expresiones, por lo que O puede fiarse. Con esto se logra una comunidad intersubjetiva de tres pianos: acuerdo normativo, saber proposicional compartido y mútua confianza.
Y es este conocimiento porparte del oyente el elemento ckve para distin-guir entre ficción y mentirà. Una ficción tiene como condición esencial el ser reconocida como tal; si no, pierde su valor ficcional y se convierte en mentirà. En el aspecto jurídico el uso de la ficción plantea en primer termino la pregunta de si los actores y demandados saben o conocen cuando puede utilizarse la misma, y qué consecuencias implica su uso.
Bentham se refiere a este aspecto en los puntos 9, 10, 11 y 12.
En ellos reconoce que en la manifestación tàcita, castigos, hay un man-dato fictio o cuasi-mandato, però que antes de su realización se denomina objeto del deber. En realidad no constituyen un mandato sinó un cuasi-mandato que según Bentham es característico de la Common Law.
9. La exteriorización de una manifestación tàcita de voluntad de un superior puede denominarse mandato fictio.-
10. Si tuvieramos libertad de acunar términos al estilo de los juris-tas romanos, podríamos hablar de cuasi-mandatos.
11. El derecho estatutario se compone de mandatos. La Common Law se compone de cuasi-mandatos.
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12. «Un acto que constituye el objeto de un mandato real o ficticio, considerado antes de su realización, se denomina deber « objeto deldeber.»
@6. El anàlisis
Però hechas estàs revisiones cómo se analiza practicamente una fic-ción jurídica a la luz de la lingüística y el derecho?
Para eso propongo analizar la ficción jurídica capitis deminutio según aparece en las Institutas de Gaius, I. 158-162, pàg. 63 (ver anexo texto completo).
Brevemente, por un lado, la capitis deminutio6 es una ficción jurídica mediante la cual pueden alterarse los derechos civiles (però no los natu-rales).
Tiene tres grados: màxima, cuando se pierde la ciudadanía y la liber-tad; menor o media, cuando se pierde la ciudadanía y se conserva la Libertad; y mínima, cuando si bien se conserva la ciudadanía y la libertad, el hombre cambia su estado familiar.
159. La capitis deminutio es un acto de habla aseverativo, no ilocu-cíonario por definición però plantea 'un cambio' que no es una descrip-ción de algo sinó de una acción como resultado de su aplicación, por lo que describe el efecto perlocucionario que posee.
160. Se realiza la explicitación de la ficción. Se defíne una ficción como se define una realidad. Lo mismo sucede con sus alcances.
Es un acto de habla ilocucionario (conlleva en sí una acción a realizar), orientada esencialmente al éxito (al mundo de los hecbos) ya que crea derechos y obtigaciones (perlocución) y con una pretensió
normativa o de poder.
Así actos de habla aseverativos se tornan ilocutivos y toman los rasgos antes expuestos para conformar el plan de acción del hablante/escribiente.
Esta facultad lingüística no es privativa de estos textos, sinó de un grupo mas amplio que podríamos denominar textos institucionales o de poder, o hablar ya de un registro especial.
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Para la persona a la que se dirigen los actos de habla de una sentencia en la que se aplica la capitis deminutio son de una fuerza (performación) que poco tiene que ver con otras ficciones. El efecto perlocutivo y perfor-mativo de los mísmos es claro y se observa ostensiblemente en el texto mismo de la sentencia.
Esta es una importante diferencia de grado dentro de las distintas ficciones, el caràcter perlocutivo y a la vez performativo de los actos de habla de la ficción jurídica.
Los actos de habla ilocucionarios o no, se comportan de igual modo dentro del sistema o mundo creado por la ficción. Però desde la ficción hacia el plano real o no ficcional, ciertos actos de habla no quedan limita-dos al mundo de la ficción sinó que interactuan con el plano no ficcional. Los actos de habla de una ficción crean así efectos perlocucionarios dentro de la realidad o mundo objetivo; otras ficciones (las mas comúnmente analizadas) tienen efectos perlocucionarios en el aspecto cognitivo (y tam-bién en el mundo subjetivo, para algunos autores, y por ende en el mundo social, aunque es to no pueda observar se a veces como una relación efecto causa).
La realidad, o mejor dicho no ficción, interactúa con la ficción, y le brinda o aporta a esta una sèrie de premisas, suposiciones, conocimientos, etc, bien para que sean 'simuladas' (ficción computacional, ficción literària (realismo), ficción jurídica), o bien para que sean violadas.
La ficción jurídica es de caràcter muy diferente a otros tipos de ficción como la literària, televisiva, o la realidad virtual. La primera diferencia se encuentra en la finalidad con que se crea la ficción. La ficción literària, por ejemplo, puede aspirar como fin perlocutivo de sus díferentes actos de habla a entretener, educar, o bien a cambiar ciertos esquemas cognitivos de los lectores. Però, en un grado alto, esta en los lectores lo-grar esta re-esquematización y también es de difícil control para el narrador saber si se produjo o no en ellos esta modificación. La ficción jurídica por el contrario persigue un fin perlocutivo en sus actos de habla altamen-te controlable ya que el no cumplimíento de alguno de ellos puede aca-rrear ciertos derechos, obligaciones y penalizaciones.
En lo que se refiere al 'plan' u objetivo que persigue la ficción jurídica, siguiendo a Habermas en la terminologia, esta sirve a un fin cognitivo y a otro en el «mundo de los hechos». La ficción literària en cambio persigue un fin en sí misma (no necesita servir a un fin determinado) por lo que su fin està relacionado con el plano cognitivo, aunque también esto implique en un menor grado un cierto cambio en el «mundo de los hechos».
Para cada ficción debe verificarse cual es su 'plan' de acción: a) Si
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apunta solo al entendimiento por lo que la ficción no busca mas que el entendimiento; b) Si apunta a una acción orientada al éxito. En el caso b) (que es en el que està incluida la ficción jurídica), la orientación al éxito puede estar dada en el aspecto cognitivo: entretener, distraer; o en el as-pecto cognitivo-objetivo (de modo intencional): preservar, defender un de-recho, crear obligaciones, Iograr un aprendizaje, investigar, relacionarse, crear un dano moral.
El autor de la ficción podrà tener mas o menos en cuenta estos planes de acción según los resultados que busque con la creación de la ficción.
EI autor/creador de la ficción tendra diferentes pretensiones (normativa, veracidad, validez, poder) para sus ficciones: éstas dependeràn tam-bién en el caso de la literatura de las poéticas o generós que cultive el autor. Así si éste perteneciera al realismo literario llegaria «casi» a tratar de obtener una pretensión de validez para con la ficción, aunque nunca la obtendra.
En la mayoría de las ficciones, literària, juegos, televisiva, fílmica, po-demos encontrar dos modos de pretensión que pueden ser descritos de la siguiente manera: a) De veracidad 'ficcional', esto es que lo que se dice, como ficción pueda llegar a 'parecerse' a la veracidad o verdad de la reali-dad; b) Que quede en suspenso toda pretensión de validez, de verdad, o de norma frente a la ficción.
Otras ficciones como la jurídica, la realidad virtual, y algunas veces las citadas en primer termino, pueden tener:
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Pretensión de validez; son ficciones que deben ser respetadas por los oyentes o lectores (realidad virtual),
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Pretensión normativa; crean derechos y/o obligaciones a sus desti-natarios (ficción jurídica),
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Pretensión de poder; ya la ficción va a aplicar se (por ejemplo en el derecho) y, en una última instància, por lo que no atiende a razones.
Hemos realizado una revisión de las teorías lingüísticas mas relevantes que se ocupan de los actos de habla en relación al derecho y los actos de habla de una ficción jurídica; siguiendo las teorías de Habermas, Aus-tin y Bentham y hemos tratado de trazar ciertos comportamientos de la ficción en el derecho. Esto nos permitió visualizar ciertos comportamientos comunes y diferentes a otras ficciones que a modo de principios pueden leerse de la siguiente manera:
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Prímero: Verifíquese, en cuanto a su interpretación, para cada ficción, cual es su 'plan' de acción: d) Si apunta solo al entendimiento por lo que la ficción no busca mas que el entendimiento, b) Si apunta a una acción orientada al éxito.
Segundo: Según lo expuesto en el punto anterior, el autor tendra dife-rentes pretensiones (normativa, veracidad, validez, poder) para sus ficcio-nes: éstas dependeràn también de las poéticas o generós que cultive el autor (en el caso de la ficción literària o similar).
Tercera: Por lo expuesto en el segundo punto, los actos de habla, ilo-cucionarios o no, se comportan de igual modo dentro del sistema o mundo creado por la ficción. Però desde la ficción hacia el plano real o no ficcio-nal ciertos actos de habla no quedan limitados al mundo de la ficción sinó que interactúan con el plano no ficcional.
«159. La capitis deminutto es un cambio en la capacidad anterior. Pue-de ser de tres modos: «màxima», «menor» (también Ilamada «medía» y «mínima»). ,
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La capitis deminutto es «màxima» cuando se pierde al mismo tiempo Ja ciudadanía y la libertad, lo cual sucede con los que estan censa-dos, ya que de acuerdo con la fórmula del censo deben ser vendidos; este derecho (no es usado actualmente. En cambio, aquellos que se cuentan en el número de los dediticios) por la ley (Aelia Sentia, pierden la libertad, a titulo de pena, si) en violación de esta ley hubieran tenido su domicilio en la ciudad de Roma. También para las mujeres, que de conformidad con el senado consulto Claudianum se hacen esclavas de los domini de los esclavos con los cuales ellas se han unido, contra la voluntad de aqué-llos y no obstante sus advertencias.» (Gaius, Institutas, pàg. 63, i. 159-160)
Austin, 1962, Como bacer cosas con palabras, Paidós, Buenos Aires.
Bentham, J., [1776] 1985, Fragmento sobre el gobiemo, Sarpe, Madrid.
Pietro, Alfredo di (ed.) 1975, Gaius, Institutas, Librería Jurídica, La Plata.
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Habermas, J., 1976, «Intención, convención e interacción lingüística», en: Habermas, J., 1984, Teoria de la acción comunicativa: Complementes y estudiós previos, Càtedra, Madrid.
-, 1981 (revisada 1987), Teoria de la acción comunicativa I. Racionalidad de h acción y racionalización social, Taurus, Madrid.
-, 1981 (revisada 1987), Teoria de h acción comunicativa II, Crítica de la razón funcionalista, Taurus, Madrid.
-, 1984, Teoria de la acción comunicativa: Complementos y estudiós previos, Càtedra, Madrid.
-, 1988, Pensamiento Postmetafísico, Taurus, Madrid.
Iglesias, J., 1958 (1972, sexta edición, revisada y aumentada), Derecho romano. Instituciones de derecho privada, Ariel, Barcelona.
Kevilson, Roberta, 1988, The law as a system ofsigns, Plenum, Nueva York.
Mari, Eduardo, 1983, La problemàtica del castigo. El discurso de Jeremy Bentbatn y Michel Foucault, Hachette, Buenos Aires.
Weiss, R, C. Hartshorne, A. Burks (eds.), 1958, Peirce, C, 1931-1935, Collected Papers, Harvard University Press, Cambridge.
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[1] En virtud de los cuales en el art. 70 se estipula el comienzo de la existència de las personas a la concepción en el seno materno, así éstas pueden adquirir derechos como si hubiesen nacido; en tanto que por el art. 74 «si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, seran considerados como si no hubiesen existido».
[2] De aquí en mas los subrayados son míos.
[3] Estos centros dependen de la Pennsylvania State University bajo el auspicio del Center for Semiòtic Research in Law, Government and Economies, y sus miembros se reu nen anual-mente desde 1987 (aunque la discusión sobre las ficciones es muy anterior) a presentar proyectos del àrea y a confrontarse con la otra posición que es la de la semiòtica prove-niente de Saussure. Existen cinco centros de derecho y semiòtica internacionales (uno de ellos latinoamericano), entre los que se encuentra el de Pennsylvania, que es ayudado, económicamente, como los otros, para establecer lo que denominan la nueva Asociación Internacional para el Derecho y la Semiòtica.
[4] Aclaro que la edición que se maneja es: Bentham, Jeremías, 1985 [1776], Fragmento sobre el gobierno, Colección los grandes pensadores, Sarpe, traducción cedida por Aguilar. Madrid.
[5] La numeración corresponde al original.
[6] He decidido tomar esta ficción tal como aparece en las Institutas porque su estudio es común a todos los países, ya que se trata de derecho romano y no està sujeta a las variaciones comunitarias ni temporales. Para su anàlisis utilizamos como bibliografia esencial el libro de Juan Iglesias, 1958 (1972, sexta edición, revisada y aumentada), Derecho romano. Instituciones de derecho privado, Ariel, Barcelona.
