La extinción de la fianza como sanción al comportamiento del acreedor (Estudio del artículo 1.852 del Código Civil)

AutorJosé Manuel Fínez Ratón
CargoProfesor titular interino de Derecho Civil-Universidad de Cantabria
Páginas9-54
I El interés del acreedor en la subsistencia de las garantías y el derecho de subrogación del fiador

El artículo 1.852 establece un supuesto de extinción de la fianza. El fiador queda liberado de la fianza cuando el comportamiento del acreedor determina la pérdida o disminución del derecho de subrogación que al primero correspondería en caso de un eventual pago del crédito. La sanción contenida es de sentido común y responde a la estructura y función propiaPage 9de la fianza. La norma, consecuentemente con lo dicho, está ya en los precedentes doctrinales y legislativos del actual artículo 1.852 1 y se contempla de manera prácticamente uniforme, aunque con matices específicos, en el Derecho comparado 2.

El fiador se obliga por otro y en interés del propio acreedor. Si efectivamente paga la deuda, el ordenamiento le atribuye la posibilidad de colocarse en la misma posición del acreedor, ya que, en definitiva, el fiador más que real obligado es un obligado en garantía y, por tanto, se ha de evitar que las consecuencias del pago recaigan en su propio patrimonio. Si por -hecho del acreedor- se lesiona dicha facultad, es lógico que el fiador quede liberado en la medida del perjuicio resultante sufrido 3. El artículo 1.852 es una sanción al comportamiento del acreedor.

Los presupuestos para que opere la sanción son fáciles de entender. Se exige, en primer lugar, que el acreedor haya impedido la subrogación del fiador en los derechos, garantías y privilegios específicos del crédito. Se trata de salvaguardar para el fiador la mayor ventaja, protección o situación de privilegio que tenga el acreedor contra el deudor. No se protege la general capacidad económica del deudor, sino el específico derecho de subrogación. Cuando el acreedor contribuya a disminuir la solvencia del deudor también será responsable, pero no por la vía del artículo 1.852.Page 10

Igualmente, si el acreedor disminuye o pierde el propio crédito, la fianza se extinguirá correlativamente. Pero, en estos casos, la liberación del fiador tiene su origen en la extinción total o parcial (v. gr. prescripción de la acción contra el deudor, condonación total o parcial) de la obligación principal (cfr. art. 1.847) y no caen bajo la órbita del artículo 1.852. El ámbito de protección de esta norma se ciñe a los derechos, garantías y privilegios específicos del crédito.

En segundo lugar, es necesario que la imposibilidad en la subrogación implique un perjuicio efectivo para el fiador. No sucederá cuando el privilegio renunciado o la hipoteca total o parcialmente cancelada fueran inútiles o ineficaces, es decir, cuando no propiciaran una real y mayor protección del crédito. Ahora bien, siendo útiles para el cobro del crédito el privilegio, derecho o garantía lesionados da lo mismo para que opere la sanción del artículo 1.852 que fueran los únicos de los que gozara el crédito o que además tuviera éste otros suficientemente amplios y bastantes para garantizar la totalidad de la obligación.

Dados los dos presupuestos anteriores, la fianza se extingue en la medida del perjuicio resultante. Esta conclusión no se desprende de la simple literalidad del precepto, pero así es unánimemente destacada por la doctrina y jurisprudenciaa y responde a la lógica sancionatoria contenida en la norma. La extinción, sin embargo, no opera automáticamente. Es más, aun cuando se hable en general de extinción, el artículo 1.852 lo que establece en realidad es un supuesto de pérdida de acción del acreedor contra el fiador. Sólo juega como excepción que corresponde oponer al fiador frente a la reclamación del acreedor (excepción de subrogación o exceptio cedendarum actionum). Como tal excepción, en principio, es renunciable por el propio fiador beneficiario 4.

El problema central del artículo 1.852 es determinar su alcance y extensión o, de otra forma, delimitar con cierta precisión los supuestos que van a dar lugar a la liberación del fiador. ¿Cualquier pérdida o lesión del derecho de subrogación del fiador imputable al acreedor conduce a la extinción de la fianza? Quedará centrado, pues, en la interpretación que haya de darse al -hecho del acreedor- como elemento determinante de la extinción. Esta cuestión está íntimamente relacionada con el fundamento de la norma. Si la liberación del fiador se funda en la culpa del acreedor, el -hecho del acreedor- exigirá un comportamiento negligente o doloso para que la extinción tenga lugar. Por contra, si se ve en la norma una especiePage 11 de promesa tácita por parte del acreedor en la conservación de las garantías del crédito, el -hecho del acreedor- se convierte en una circunstancia prácticamente objetiva, que producirá la extinción de la fianza ante el mero incumplimiento de la promesa.

En general, las teorías que doctrinalmente se han elaborado para explicar el fundamento de la norma son insatisfactorias y siempre dejan aspectos criticables y poco coherentes 5. Como idea aproximada me parece correcto partir de la concepción de Fragali, seguida por un importante sector doctrinal, quien encuentra el fundamento del precepto en un genérico deber o carga impuesta legalmente al acreedor 6. Carga que supone un cierto deber de diligencia en la conservación de las garantías. La carga sería la respuesta a la integridad del derecho de subrogación del fiador, que correspondería a éste si efectivamente paga.

Pero, aun entendido con esta amplitud, el problema no queda resuelto. Habrá de precisarse, y este es uno de los objetivos del presente estudio, si efectivamente el artículo 1.852 establece un estricto y específico deber de diligencia para el acreedor garantizado o más bien este deber de diligencia no puede ir mucho más allá de la carga genérica de diligencia que le es exigible a todo acreedor en la conservación y gestión del propio crédito 7.Page 12

Se comprenderá el problema si atendemos a una doble reflexión, que estimo ha de presidir el análisis de la norma. De un lado, la fianza se constituye en interés del acreedor y en principio ha de subsistir mientras se mantenga vivo este interés. La fianza no sólo otorga al acreedor una protección reforzada de su crédito, sino que lo garantiza frente a cierta negligencia o descuido, ya que precisamente para esto tiene un segundo obligado. De otro, es necesario limitar las actuaciones del acreedor que cercenen las posibilidades de reintegro del fiador, o sea, proteger eficazmente su derecho de subrogación. Entre estos dos parámetros creo que ha de encontrar respuesta la pregunta sobre el alcance y extensión del artículo 1.852.

Además de este problema específico, en el análisis del precepto se han de abordar, entre otras, las cuestiones referentes al concepto de -derechos, privilegios y garantías- a las que se refiere el artículo, su posible extensión a figuras análogas a la fianza y la eficacia de la renuncia del fiador a valerse de la excepción frente a otros obligados (subfiador, retrofiador).

II El alcance del -hecho del acreedor- como determinante de la sanción del articulo 1.852
2.1. Los problemas del concepto -hecho del acreedor- en el artículo 1 852

La liberación del fiador es producto, como se ha dicho, de la inobservancia por el acreedor del deber legal impuesto por el 1.852. Y este deber se ciñe a impedir toda conducta del acreedor que implique la pérdida de los derechos, garantía y privilegios del crédito. Si por acción, por ejemplo alzamiento de embargos (S. TS de 30 de diciembre de 1988), u omisión, por ejemplo falta de notificación por escrito al deudor de la cesión del crédito garantizado con prenda sin desplazamiento (S. TS de 10 de junio de 1966), se perjudica el derecho de subrogación del fiador, éste podrá prevalerse de la excepción consagrada en el 1.852. Ahora bien, los términos del precepto para que se produzca la liberación han de ser interpretados en sentido riguroso. Conviene hacer al respecto algunas precisiones y acotar sucesivamente su ámbito de actuación.

El deber legal no implica que el acreedor deba observar un comportamiento tal que mejore notoriamente la utilidad y efectividad del derecho de subrogación del fiador. Como se ha señalado, la carga supone la omisión de aquella conducta del acreedor que impida el derecho de subrogación del fiador. No ha de extenderse, sin embargo, a aquellas situaciones en que teniendo el acreedor la posibilidad de mejorar su posición o constituir una nueva garantía no lo haga, salvo cuando la conducta debida fuera impuestaPage 13por la ley o resultado del previo contrato. Desde otro punto de vista, la carga no conlleva un deber de diligencia del acreedor al efecto de actuar en el sentido que sea más favorable al fiador 8. Sin embargo, en todo caso debe responder cuando bien por hecho propio, bien por hecho de su mandatario 9, no conserve el derecho de subrogación del fiador.

Estos límites sitúan el problema interpretativo del artículo 1.852 en el sentido y alcance que haya de darse a la expresión -hecho del acreedor-. Hay un importante, y parece que en la actualidad mayoritario, sector doctrinal en España que, siguiendo a Fragali, señala que lo determinante para que se produzca la sanción prevista en el precepto es que pueda...

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