La fianza se extingue si se concede al deudor persona natural el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, por el trámite del número 4º del apartado tercero del artículo 178 bis del RDL 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción financiera y otras medidas de orden social

Autor:Ángel Serrano de Nicolás / Jesús María Sánchez García
Cargo:Notario / Abogado
 
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I Introducción

En una reciente conferencia organizada por el Colegio de Abogados de Granollers, el Magistrado D. Carlos Puigcerver hizo una reflexión sobre la novedosa regulación del art. 178 bis, apartado 5 introducida por el RDL 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social (en adelante RDL 1/2015), sobre si la reserva de los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado, era extensible al mecanismo regulado en número 4º del apartado tercero del RDL 1/2015, al no haber sido modificado el artículo 1847 del Código Civil (en adelante CC)

Esa reflexión es la que ha motivado el presente estudio, analizando las figuras jurídicas de la fianza y el distinto tratamiento jurídico del mecanismo de exoneración del pasivo insatisfecho, regulado por el legislador a través de los números 4º y 5º del apartado tercero del artículo 178 bis de la Ley Concursal (en adelante LC).

El apartado III de la Exposición de Motivos del RDL 1/2015 nos dice que, como novedad fundamental, se instaura un régimen de exoneración de deudas para los deudores persona natural en el marco del procedimiento concursal y que el sistema de exoneración tiene dos pilares fundamentales: que el deudor sea de buena fe y que se liquide previamente su patrimonio (o que se declare el concurso por insuficiencia de masa).

Continúa la Exposición de Motivos diciendo que cumplidas las anteriores condiciones, el deudor podrá ver exoneradas de forma automática sus deudas pendientes cuando haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, los créditos concursales privilegiados y, si no ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, el 25 por ciento de los créditos concursales ordinarios.

Alternativamente (o sea nº 5 del apartado 3, art. 178 bis), cuando no hayan podido satisfacer los anteriores créditos y siempre que acepte someterse a un plazo de pagos durante los cinco años siguientes, el deudor podrá quedar exonerado provisionalmente de todos sus créditos, excepto los públicos y por alimentos contra la masa y aquellos que gocen de privilegio general. Para la liberación definitiva de deudas, el deudor deberá satisfacer en ese período las deudas no exoneradas o realizar un esfuerzo sustancial para ello.

Una interpretación finalista del artículo 178 bis del RDL 1/2015, atendiendo a la finalidad expuesta en la Exposición de Motivos (o finalidad teleológica, art. 3.1 CC, dado su espíritu y finalidad), nos hace llegar a la conclusión de que el mecanismo de exoneración del pasivo insatisfecho, para la persona natural no comerciante, regula claramente dos vías diferenciadas y con efectos jurídicos distintos, tanto respecto del efecto jurídico del carácter automático o provisional de la exoneración del pasivo insatisfecho, como respecto de las consecuencias jurídicas de la fianza, si alguno de los créditos estuviese garantizado con fianza (de ordinario siempre solidaria), según se acoja el deudor a la vía regulada en el ordinal número 4º del apartado tercero del artículos 178 bis de la LC o en la vía alternativa regulada en el ordinal número 5º.

II La fianza y el aval

Aunque es frecuente que no se distinga o incluso se pretenda confundir el aval con la fianza (singularmente, cuando es mercantil), junto a que algunas veces parecería pasar desapercibida la necesaria distinción entre fianza civil o mercantil; sin embargo, por su diferente régimen jurídico, se hace necesario distinguir el aval de la fianza (al margen quedarían las denominadas garantías a primer requerimiento), y, además, concretar cuándo es civil o mercantil la fianza. Para esta distinción -civil vs. mercantil- es relevante el carácter accesorio de la fianza, dado que ello sí determina la mercantilidad, y, además, tanto la fianza mercantil como la civil exigen siempre una obligación principal válida, que es la que se garantiza (por lo que extinguida la obligación principal se extingue la fianza); pero, además, con independencia de que sea civil o mercantil, está el carácter o no de consumidores de los fiadores, y, aquí, no parece que sea el carácter accesorio el que determine que por ser consumidores los deudores principales lo tengan que ser también los fiadores, consecuencia de la relación triangular entre fiador, afianzado (o deudor) y acreedor. Se mezcla pues lo mercantil o no, en la fianza, con el carácter de consumidores o no de los deudores y/o de los fiadores; todo ello, al fin y efecto de poder determinar el carácter abusivo o no de las renuncias y de la posible solidaridad, por ser en un caso implícita (aval) y en otro exigir de su pacto expreso (tanto en el afianzamiento civil como en el mercantil, pues el ser mercantil no conlleva la solidaridad).

Debe decirse que la fianza (art. 1824,1 CC), como la hipoteca o la prenda, al margen de que la primera sea garantía personal y estas dos últimas garantías reales, tienen estructuralmente, y, además, de forma inalterable para las partes contratantes o constituyentes (e incluso para el legislador, pues sería hacer irreconocible el mismo derecho subjetivo de fianza), carácter accesorio. No cabe olvidar que en los afianzamientos de los préstamos hipotecarios no hay garantías a primer requerimiento o autónomas (v., para estas, STS 737/2014, de 3-III-2014); junto a que en la fianza, como se va a considerar seguidamente, tiene especial relevancia la nota de subsidiariedad (incluso aunque sea solidaria). Y, por otra parte, no cabe tampoco desconocer que lo que hay en los préstamos hipotecarios es fiadores, que no avalistas aunque así se les pueda llegar a denominar, lo que resulta trascendente dado que su régimen jurídico no es idéntico.

Para la relevancia de la accesoriedad de la fianza en relación con la obligación principal garantizada con la hipoteca, v. Rosa Mª ANGUITA RÍOS, Aspectos críticos en la estructura de la hipoteca inmobiliaria, Madrid, Dykinson, 2006, pp. 147-163, en que disecciona claramente, a los efectos del art. 1824.1 CC, qué debe entenderse por obligación válida, con sus subsiguientes consecuencias a los efectos de subsistencia de la fianza.

No queda especialmente clara la remisión que hace, el art. 1822,2 CC, al Capítulo III, del Título I del propio Libro IV, cuando el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, dado que aunque se pacte la solidaridad del fiador no parece admisible que el fiador pase a ser un deudor solidario más, sino que sigue siendo fiador y con el régimen jurídico propio de la fianza. La remisión o sería in totum al régimen de la solidaridad de deudores, sino únicamente a aquellos aspectos de la solidaridad que también afectan a la fianza, así, y a los efectos que aquí interesan, deben destacarse los arts. 1143, 1146 y 1207 CC.

A lo que se une, como pacto igualmente predispuesto y exigido por las diferentes Entidades de crédito, la renuncia -no obstante, que la fianza ya se pacte con carácter solidario- a los beneficios de excusión (art. 1830 CC, cuando ya el art. 1831.2 CC precisa que la excusión no tiene lugar cuando el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor), división (art. 1837 in fine CC, aunque en el párrafo anterior ya la niega cuando se ha pactado la solidaridad) y orden en la reclamación (que, entendida la solidaridad del fiador como si fuese deudor, tampoco tendría lugar si ya se es fiador solidario).

Dada la falta de unanimidad doctrinal sobre si el fiador solidario es o no deudor solidario, conviene hacer las siguientes precisiones, así:

A.- El fiador solidario no es deudor solidario, ni siquiera en el momento de tenérsele que exigir el cumplimiento de la deuda por incumplimiento del deudor afianzado. Esto es así dado que, siempre, una cosa es ser fiador solidario -incluso reforzado con la renuncia a los dichos beneficios de excusión, división y orden- y otra, y bien distinta, el ser deudor solidario, es la diferencia que media -y que subsiste en nuestro Derecho civil- entre deuda y responsabilidad. Distinción que lleva a que el fiador podrá ser responsable solidario, pero nunca será deudor solidario, se responde acreditado el incumplimiento pero no antes (dado que lo convertiría en deudor siendo solo responsable del cumplimiento), y ello aunque medie el pacto de solidaridad y los de renuncia a los beneficios de división, excusión y orden. El fiador siempre es fiador y no deudor, de ahí la regla de subsidiariedad de la fianza, aunque, ciertamente, no falten los que la consideran no esencial, sino simplemente natural (por todos Miguel Ángel PÉREZ ÁLVAREZ, "Capítulo 25. La Fianza", en Carlos MARTÍNEZ DE AGUIRRE (dir.), Curso de Derecho civil (II). Derecho de Obligaciones, 4ª ed., Madrid, Colex, 2014, p. 802), y, por tanto, excluible como sucedería al pactarse la solidaridad. Pero frente a ello, y aunque sean autorizadas voces las que lo sostienen, lo cierto es que ningún precepto legal autoriza a considerarlo convertido al fiador solidario en deudor solidario, dado que sigue teniendo su propio régimen jurídico, y, además, aunque es cierto que la fianza no es condicional (pese a que lo afirmaba Calixto VALVERDE Y VALVERDE, Tratado de Derecho civil español, t. III, 4ª ed., Valladolid, Cuesta, 1937, p. 735, pero lo niegan con rotundidad Luis DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de Derecho civil, t. II, 8ª ed., Madrid, Tecnos, 1999, p. 476), pero sí es, sin duda, presupuesto necesario que el deudor incumpla definitivamente, no que sea meramente moroso o que se dé un incumplimiento defectuoso. Al efecto cabe acudir al art. 1834 primer inciso CC cuando, frente al art. 1831.1 CC, dice "quedará siempre a salvo el...

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