La protección del fiador en el Derecho Alemán. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 19 de octubre de 1993.
| Autor | Gómez Blanes, Pablo |
| Páginas | 1337-1349 |
Contenido:
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La institución fideiusoria aparece regulada en el título decimoctavo del libro segundo del Código civil alemán (§§ 765-778 Bürgerliches Gesetzbuch = BGB). Como dispone el primero de estos parágrafos, por el contrato de fianza se obliga el fiador frente al acreedor de un tercero a responder del cumplimiento de la obligación asumida por éste 2. La responsabilidad fideiusoria puede surgir, sin embargo, por título distinto al contrato de fianza, y, así, el ordenante de una concesión de crédito responde como fiador frente al mandatario (§ 778 BGB) 3.
El principio que preside su regulación es, al igual que en el Derecho común, el de su accesoriedad y dependencia respecto de la obligación garantizada: sigue a ésta como la sombra al cuerpo. Su carácter accesorio se constituye tanto a favor del fiador como del acreedor. A favor del acreedor cabe citar el § 767.1.2 BGB (la agravación legal del crédito repercute en la fianza) y el § 767.2 BGB (el fiador responde de los gastos de persecución judicial del deudor).
En la protección del fiador, la accesoriedad juega un papel determinante, pues no hay fiador sin crédito y su reducción le favorece (§ 767.1.1 BGB).
Asimismo, debido a la estrecha dependencia de su obligación con la principal asegurada, el fiador dispone de todas las excepciones que corresponden al deudor, aunque éste renuncie a ellas (§ 768 BGB); y le competen otras importantes excepciones, como las de anulabilidad, compensabilidad y previa excusión, que le permiten negar el pago en tanto el deudor pueda anular o compensar su obligación, o disponga de bienes con los que hacer frente a su deuda (§§ 770 y 771 BGB). Finalmente, también por razón de accesoriedad, su obligación se extingue con la extinción de la deuda principal (§ 767.1.1 BGB) y, en general, por cumplimiento del fin de dar seguridad al acreedor (§ 776 BGB).
Sin embargo, este principio no es absoluto, pues la accesoriedad de la fianza se encuentra siempre en función de su objetivo de dar seguridad, de garantizar, y, en todo caso, ha de atenerse al principio de relatividad negocial.
Por esto no favorece al fiador el beneficio de inventario (§ 768.1.2 BGB), ni la quita o espera de un convenio concursal (§ 82.2 de la Ley alemana de suspensión de pagos = Vergleichsordnung - VerglO); pero tampoco le perjudica la ampliación del crédito en virtud de un negocio jurídico (§ 161.13 BGB). Por lo demás, la nota de accesoriedad puede derogarse convencionalmente, eso sí, siempre dentro de unos límites (no hay fiador sin crédito).
En todo caso, el contrato de fianza es un negocio jurídico de riesgo (riskantes Geschaft), especialmente cuando el fiador no tiene un interés directo en la fianza. Es conocida la máxima popular «Wer bürgt, der wird gewürgt» («quien fía se pone una soga al cuello»). Con objeto de proteger al fiador, el Código Civil alemán exige su declaración por escrito; la jurisprudencia viene aplicando un rigor especial en materia de inmoralidad; la fianza se somete con frecuencia a normas especiales de protección 4.
A partir de la polémica sentencia del Tribunal (Constitucional alemán (Bundesverfassungsgericht = BverfG), de 19-10-1993, la literatura jurídica alemana se ha dedicado al difícil y complejo reto de coordinar la regulación de la fianza con el principio general del Derecho que rechaza la inmoralidad en las relaciones jurídicas. La consideración de este asunto es el objeto central de este trabajo. Ahora bien, para una cabal comprensión de los esfuerzos realizados por la doctrina alemana y para hacerse una idea sobre la situación del fiador, es preciso hacer una somera referencia a otras dos vías de protección del Derecho alemán: la exigencia legal de forma escrita de la declaración fideiusoria y la aplicación al fiador de normas especiales de protección.
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Como medida de protección ante posibles precipitaciones, el § 766 BGB dispone que la declaración del fiador conste en forma escrita. El fiador debe ser prevenido ante los peligros de la fianza, no siempre fáciles de ver, pues no sufre, en el momento presente, ningún sacrificio patrimonial y se abandona a una expectativa a menudo engañosa de no ser finalmente reclamado de pago. Cumple, en definitiva, una función preventiva, a fin de que el fiador tome debida conciencia de la obligación que asume (Warnfunktion).
La declaración del acreedor, así como la declaración del fiador empresario -que no sea pequeño comerciante (§§ 350, 351 del Código de Comercio alemán = Handelsgesetzbuch = HGB)- no requiere, por el contrario, tal forma escrita, pues en estos supuestos no se da necesidad alguna de protección.
El defecto de forma es subsanable; el pago por el fiador subsana éste, incluso cuando lo haya hecho por considerar equivocadamente la fianza como eficaz 5.
Con independencia de la exigencia de forma escrita, la declaración debe contener los datos esenciales de la obligación fideiusoria: designación de las personas del acreedor, del deudor principal y del fiador; indicación del crédito asegurado, y declaración de que lo afianza. La falta de alguno de los extremos expuestos hace nula la obligación de fianza, aunque se haya convenido posteriormente mediante acuerdo oral. En definitiva, aquí no estamos más que ante una aplicación concreta del principio de determinabilidad al supuesto fideiusorio.
Otra cosa es que el documento, sin estar perfectamente determinado, sea en todo caso determinable. Nada impide la entrega de un documento de fianza en blanco con autorización para completarlo conforme a lo convenido (no se ha fijado la persona del acreedor o la cantidad asegurada). En contraposición a la fianza indeterminada y nula por defecto de forma, el fiador es consciente de las lagunas y otorga la facultad de completarlo al tenedor del título.
El garante otorga al deudor un documento de fianza en el que declara afianzar al empresario que conceda un determinado crédito a cierto deudor. El fiador no podrá objetar al acreedor, dador del crédito, la nulidad de la fianza por defecto de forma al no haberse mencionado en el documento de fianza la persona del acreedor. Cierto que el acreedor no aparece expresamente designado; pero, es igualmente cierto que su determinación tiene lugar con la concesión del crédito. La declaración del fiador no es indeterminada; es simplemente determinable: la determinación de la persona del acreedor depende de la efectiva concesión del crédito. Aquí el fiador resulta debidamente advertido.
La admisión de la fianza en blanco se apoya, además, en que la carga de la prueba corresponde al acreedor y en el argumento afortiori del artículo 10 de la Ley Cambiaría alemana (Wechselgesetz vom 21-6-1933 = WG), que admite la letra en blanco. El contrato de fianza se considera concluido en el momento en que el acreedor recibe completado el documento y acepta la declaración. En tanto, el fiador dispone de un derecho de revocación (cf. § 172.2 BGB) 6.
El fiador queda obligado frente al acreedor aunque el deudor, a la hora de completar el documento de fianza, se aparte de lo fijado en el convenio o se equivoque en el modo de hacerlo. En estos casos, el fiador debe dejar hacer valer contra sí la declaración jurídica, sin perjuicio de poder exigir responsabilidad al deudor que rebase su facultad para completar.
Esta solución se justifica en el principio de responsabilidad por la apariencia jurídica. El acreedor no conoce la relación interna entre el deudor y el garante; concede el crédito sólo en atención a la garantía y confía en el documento que le ha sido entregado. El fiador en blanco no merece, por el contrario, la misma protección que el acreedor, pues es consciente del riesgo de que el deudor rellene el documento contra sus indicaciones.
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El contrato de fianza puede ser inmoral por las mismas razones que cualquier otro contrato. De especial significación son aquellos casos en los que el fiador no dispone de patrimonio y cuenta con exiguos ingresos (mittellose Bürge).
Se trata habitualmente de fianzas de elevada cantidad asumidas por hijos o cónyuges del deudor principal, pese a no disponer de patrimonio y contar con ninguno o muy modestos ingresos; de modo que, si entrase el supuesto de fianza, sería harto probable que no se encontrasen en situación de poder pagar el préstamo e intereses y, presumiblemente, deberán hacer frente a la deuda con sus ingresos embargables durante el resto de su vida.
La jurisprudencia venía admitiendo este tipo de contratos por causa del principio de autonomía de la voluntad (Vertrag ist Vertrag) y en el principio que admite un endeudamiento sin límites. En la última década del pasado siglo ha tenido lugar un cambio de orientación jurisprudencial. Todo empezó con la fundamental sentencia del Tribunal Constitucional de 19-10-1993, que declaró violado el artículo 2.1 de la Constitución alemana (Grundgesetz - GG), el cual consagra el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad 7.
Este es el caso. Una entidad crediticia había concedido a un agente inmobiliario un crédito de 50.000 DM (marcos alemanes); para posibilitar la concesión de nuevo crédito, la hija del agente afianzó en 1982 las deudas del padre con la entidad...
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