El fenómeno de la externalización productiva y organizativa: algunas reflexiones generales

AutorMiquel Àngel Falguera Baró
Cargo del AutorMagistrado especialista TSJ Cataluña
Páginas9-42

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1.1. Las dudas de los jueces y la anomia legislativa

No sé si los jueces somos los profesionales más indicados para aclarar los sutiles límites de cuándo la subcontratación es legítima o se incurre en cesión ilegal de los trabajadores. Si bien es cierto que en esta materia todo el mundo (estudiosos universitarios, profesionales, agentes sociales, inspección de trabajo, etc.) acude a nuestras sentencias buscando certezas, tengo que confesar que somos nosotros –cuando menos, este es mi caso– los que tenemos más dudas. Se produce así la evidente paradoja que los cartógrafos que supuestamente delimitamos fronteras somos los primeros que no tenemos claros los umbrales entre las diferentes instituciones.

Quizás esta confesión puede sorprender al lector. Pero, antes de que alguien ponga el grito en el cielo, se me permitirá una reflexión adicional del todo necesaria: el legislador ha omitido una intervención legislativa en la materia (ha renunciado, por tanto, a ser el “cartógrafo”). Algo un tanto sorprendente si se tiene en cuenta que hace ya muchos años –más de un cuarto de siglo– que estamos asistiendo entre otros muchos cambios en el sistema de relaciones laborales a una modificación radical del modelo de organización de la producción (que ya no es única y centralizada, como ocurría en el paradigma fordista) y en las formas de organización de la empresa (la denominada “empresa– red”). Hoy por hoy es difícil encontrar una realidad mercantil y laboral (incluso, una microempresa) en la que no rija la subcontratación a variada escala (desde la descentralización absoluta hasta la que afecta sólo a elementos meramente secundarios) Aun así, la Ley mira hacia otra parte y nos deja a los jueces la determinación de los límites y las concreciones de las tutelas aplicables.

Cabe, por tanto, extraer ya ahora una primera conclusión: el legislador se inmiscuye constantemente en el contenido de la denominada flexibilidad contractual –al menos, desde 1994–: cual elefante en cacharrería viene a romper el juego de poderes tradicionales, decantándolo

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siempre hacia una de las partes bajo la excusa de la “competitividad” o las “crisis económicas” (lo que no deja de ser un error, en tanto que posterga un consenso social respecto a la aceptación de la cultura de la flexibilidad). Sin embargo, en aquellos otros aspectos que afectan al cambio de modelo en el terreno empresarial mira hacia otra parte, como si el principio de libertad de empresa fuera indisponible por el Estado, generando múltiples problemas aplicativos.

1.2. Qué es eso de la “externalización”: sus efectos sobre las condiciones laborales

Ahora bien, cabrá preguntarse de qué hablamos cuando nos referimos a “externalización”; (o “subcontratación” o “descentralización” o “tercerización” o “outsourcing”, como se prefiera, aunque como luego se verá esos términos designan realidades distintas). El fenómeno es empíricamente conocido por todos: el concepto tradicional piramidal, centralizado y expansivo de la empresa fordista ha ido decayendo en la práctica, en forma tal que el empleador delega determinadas actividades en terceras empresas, “jivarizando” la propia como espacio físico y/o de plantilla, aunque sin efectos directos en el ámbito productivo o de prestación de servicios. Pero no está de más señalar que nos hallamos ante una realidad progresivamente evolutiva, que presenta escenarios muy distintos.

En primer lugar puede hablarse del supuesto de descentralización histórica –o “avant la letre”–: mucho antes de que el outsourcing estuviera de moda existían determinados sectores (construcción, obra pública y transporte ferroviario) en los que era práctica generalizada la entonces denominada “subcontratación”. Como veremos este subtipo tiene una larga tradición normativa1.

El siguiente escalón en la externalización se inició ya en los años setenta del pasado siglo, cuando un buen número de actividades que pueden ser calificadas como accesorias en la actividad de la empresa (limpieza, seguridad, comedores, mantenimiento, etc.) empezaron a ser transferidas a empresas especializadas. Es ésa una realidad plena-

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mente implementada hoy –empezando por las comunidades de propietarios de escaleras– y que no ha tenido prácticamente reflejo legal alguno.

Con todo, probablemente el cambio más transcendente en la externalización –lo que se conoce, en definitiva, como “outsourcing”– aparece en la década de los ochenta. La casuística al respecto es doble: por un lado, se potencia la previa inercia ya existente, en forma tal que se acude a terceras empresas para la gestión externa de determinados servicios ya no meramente accesorios (informática, logísticas, transporte, etc., en una tendencia que da lugar al término anglosajón antes referido); de otro, asistimos a un cambio en el modelo de producción –lo que en su momento se conoció como “toyotismo”–, que pasaba por limitar la actividad productiva de la empresa a su núcleo central, delegando en terceras mercantiles la realización de otras funciones que, aún no siendo ya las meramente accesorias, no conformaban dicho núcleo central esencial. Paralelamente, esa parcelación productiva hallará su máxima expresión en el fenómeno de la denominada “deslocalización” y, por tanto, la posibilidad de parcelar la producción del artículo final en territorios y países a veces muy alejados entre sí.

Y, finalmente, estamos asistiendo también más recientemente a la aparición de empresas que tienen como única finalidad la prestación de servicios –esencialmente centrados en la aportación de mano de obra– para terceras mercantiles en múltiples tipos de actividades. Las denominadas “empresas multiservicios” son un buen ejemplo de ello. A lo que cabrá sumar otras realidades asimilables, singularmente las cooperativas de autónomos.

Y a todo ello cabe añadir, en forma significativa, que tampoco las Administraciones públicas han sido ajenas a esa dinámica de descentralización, con el añadido de que en estos casos la gestión pública se privatiza.

Ese fenómeno múltiple y diverso tiene aparentemente –según sus teóricos– una serie de ventajas2. Se afirma, así, que la subcontratación

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mejora la calidad del producto o del servicio, lo que no deja de ser en muchos casos discutible (como conoce, por ejemplo, cualquier usuario de asistencia técnica de una de empresa de servicios). Sin embargo, sí es del todo evidente que la terciarización conlleva esencialmente un significativo descenso de costos para la empresa principal. Y ello tanto en inversiones como, en especial, en gastos salariales. Y es aquí dónde aparecen las sombras sobre nuestra disciplina jurídica. Al margen del antes referido fenómeno de la “deslocalización” –en el que actualmente no existe marco internacional de regulación, más allá de los denominados códigos de conducta o determinados, e insuficientes, acuerdos internacionales, a lo que hay que sumar la problemática, en su caso, de la concurrencia de jurisdicción española y la legislación nacional aplicable3–, el hecho cierto es que se han generalizado las relaciones triangulares (empresa principal–empresa contratista–trabajador), en muchos casos con concurrencia locativa, en forma tal que en unas mismas instalaciones prestan sus servicios trabajadores de variadas empresas –con condiciones contractuales distintas–.

De todo ello se deriva no sólo un importante descenso de los costos salariales directos; también concurren otros efectos indirectos muy significativos, como pueda ser la pérdida de poder los organismos de autotutela de los trabajadores, tanto en el terreno de la representación en la empresa, como desde el punto de vista de las atribuciones del sindicato. A lo que cabrá añadir también la pérdida de efectividad del convenio como mecanismo unitario de regulación de las condiciones contractuales. Todo ello conlleva en la práctica que la externalización se haya convertido probablemente en la principal fuente generadora de la disgregación del mercado laboral.

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1.3. La libertad empresarial de externalización

Pese al silencio del legislador y las dudas de los jueces podemos tener alguna certeza más o menos consolidada. Así, hay que observar que en nuestra experiencia –y a diferencia de otros países4– no existe ningún impedimento para que las empresas, en ejercicio del contenido del artículo 38 CE, descentralicen la producción o su forma de organización. Se ha indicado así que “el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para “la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa, correspondientes a la propia actividad de la empresa”, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores”...

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