Fehaciencia notarial de las comunicaciones y actos mediante soportes y medios electrónicos

Autor:Javier Barreiros Fernández
Páginas:49-66
 
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En la presente ponencia trataré de hacer referencia desde un punto de vista práctico y técnico notarial a la intervención del notario en comunicaciones, actos y hechos que constan en soportes electrónicos o se realizan a través de medios electrónicos.

Trataré supuestos concretos y determinados de los que se deja constancia en acta notarial.

Es decir, prescindiré de los supuestos que implican una declaración de voluntad que deberán constar en escritura pública y me centraré en la esfera de los hechos que deben constar en acta notarial, y ello a pesar del nombre general que se le ha dado a esta quinta sesión del 11º congreso notarial español, en el que se celebra el 150 aniversario de la Ley Orgánica del Notariado.

Me voy a referir a lo que el artículo 1 del RN indica como una de las variantes del ejercicio de la fe pública notarial: a) En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el notario ve, oye o percibe por sus sentidos.

Así el artículo 144, párrafo 4º del RN reza: Las actas notariales tienen como contenido la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones.

En primer término me voy a centrar en las actas relativas a la constancia de contenidos de Web; constancia de mensajes remitidos o enviados en formato electrónico por Internet o por SMS utilizado la telefonía móvil; actas de deposito de aplicaciones, Web, discos duros, etc.

En segundo término me referiré a las comunicaciones realizadas por medios electrónicos.

Con carácter previo debemos hacer referencia a un principio esencial de la regulación de la contratación electrónica, la equivalencia funcional, que quiere decir que aunque los medios electrónicos sean diferentes de los tradicionales, a efectos de su función o valor jurídico deben ser equiparados a los tradicionales.

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Ahora bien, precisamente porque son diferentes los medios electrónicos, a los efectos de establecer un medio de prueba fehaciente susceptible de utilización en el tráfico o en un proceso judicial, la intervención notarial cuya finalidad esencial es dejar constancia de la existencia de esos medios electrónicos en un momento determinado, resulta especialmente cualificada.

A Así comenzando por
1. Las actas relativas a la constancia de contenidos de Web

Con ello me refiere al supuesto de que el notario sea requerido para dejar constancia del contenido de una Web o de los pasos a seguir para darse de alta en algún servicio mediante el empleo de una Web.

Entre las primeras se encuentran por ejemplo las de Condiciones Generales de la Contratación, así para la inserción de las condiciones generales de un determinado producto o servicio en la Web, la entidad financiera otorgará un acta notarial en la que se requiera al notario para que se introduzca en la Web y proceda a imprimir el documento que contiene las condiciones generales de contratación del producto ofrecido, y posteriormente lo incorpore al acta con indicación de la fecha y hora en que lo efectúa, cuyo archivo se puede visitar el la página notariado.org.

Las últimas refieren por ejemplo a la constancia de los medios para utilizar un servicio, por ejemplo la banca electrónica, y el notario realiza todos los pasos para darse de alta y el procedimiento queda constatado en el acta.

Siguiendo a Rodríguez Adrados la catalogaríamos como un acta de mera percepción de la existencia en un lugar de una cosa o cosas a que refiere el artículo 207, párrafo 2º.1º del Reglamento Notarial.

El primer problema que se nos presenta viene motivado por el propio contenido público o privado de la Web.

Efectivamente si la Web es pública, de acceso general en Internet, no se plantea problema alguno; pero si la Web es privada y requiere de un acceso con usuario y contraseña la cuestión es algo más complicada.

Siguiendo de nuevo a Rodríguez Adrados podemos decir: Es claro que el notario no podrá entrar en locales cerrados o privados para ejercer su función sin la autorización o consentimiento de personas que tengan derecho actual a permitir o denegar la entrada en el mismo

Ahora bien, el requirente que tenga el usuario y contraseña será la persona que tiene derecho a entrar, de forma similar al que tiene las llaves de una vivienda que nos requiere para constatar la existencia de varios objetos en la misma.

Pero tener el derecho a entrar no es lo mismo que tener el derecho a permitir o denegar la entrada.

Por lo tanto hay que ser especialmente cuidadosos a la hora de acceder a una Web privada y a la constatación de su contenido, el cual puede referir a

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algo que nada tenga que ver con el requirente, será necesario indagar qué contenido de la Web quiere dejarse constancia y si tal contenido tiene una relación directa con el requirente, por ejemplo ser el producto de su trabajo, circunstancias estas que conviene dejar constatadas en el propio requerimiento, así como la finalidad del requerimiento, que en muchos casos será la de establecer una prueba preconstituida que aportar en un posible juicio, muchas veces de índole laboral, pero otras puramente civil.

Así recordar la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 20 de febrero de 1974: entre los “derechos y prerrogativas” del notario “no se incluye la existencia de una obligación general de facilitar su acceso a recintos privados u oficinas o dependencias reservadas o limitadas a ciertas personas o con determinados requisitos”.

Colisionan diferentes intereses en juego –derecho al honor, intimidad, a la propia imagen, inviolabilidad de las comunicaciones…– protegidos constitucionalmente todos ellos, pero que se deberán ponderar por el notario de forma particular a cada caso concreto.

Ahora bien, no debemos olvidar que el artículo 2 de la Ley Orgánica del Notariado dice: “El Notario que requerido para dar fe de cualquier acto público o particular extrajudicial negare sin justa causa la intervención de su oficio, incurrirá en la responsabilidad a que hubiere lugar con arreglo a las leyes”.

Artículo 3 párrafo 3º del Reglamento Notarial que indica: “La prestación del ministerio notarial tiene carácter obligatorio siempre que no exista causa legal o imposibilidad física que lo impida”.

El artículo 145, párrafo 2º del Reglamento Notarial que dispone: “… Dicha autorización e intervención tiene carácter obligatorio para el notario con competencia territorial a quien se sometan las partes o corresponda en virtud de los preceptos de la legislación notarial, una vez que los interesados le hayan proporcionado los antecedentes, datos, documentos, certificaciones, autorizaciones y títulos necesarios para ello”.

Y el artículo 198.1.1º del Reglamento Notarial referido a las actas que reza: “En la comparecencia no se necesitará afirmar la capacidad de los requirentes, ni se precisará otro requisito para requerir al notario al efecto, que el interés legítimo de la parte requirente y la licitud de la actuación notarial, salvo que por tratarse del ejercicio de un derecho el notario deba hacer constar de modo expreso la capacidad y legitimación del requirente a los efectos de su control de legalidad”.

El último párrafo del artículo 216 del Reglamento Notarial dice: “Si el objeto depositado fuera un programa informático cuyo contenido no pueda ser razonablemente conocido por el notario, éste sólo admitirá el depósito si el requirente depositante manifiesta que el contenido de aquel programa no es contrario a la ley o al orden público.”. Podría aplicarse analógicamente este precepto y atendiendo a las manifestaciones del requirente, el acceso puede ser juzgado por el notario como sí o no contrario a las Leyes. Desde mi punto de vista este artículo es criticable al dejar al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de la Ley, basándose en una mera manifestación, pero lo cierto es que el artículo es claro. Ahora bien la

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aplicación analógica de una excepción –el artículo solo refiere a programas informáticos– me parece más que discutible.

Prudencia y sentido común deben ser las guías del notario.

Respecto de la competencia territorial a mi juicio en la medida que la Web es accesible desde cualquier sitio entre ellos el despacho notarial, cualquier notario es competente territorialmente.

Por otra parte la técnica utilizada en la práctica de la diligencia es sencilla, tras conectarse a la página Web a que refiere el requerimiento por medio de un navegador instalado en un ordenador del despacho notarial, se procederá a indicar las actuaciones concretas, como Links pinchados, documentos obtenidos, etc. y de cada pantalla y/o documento se procederá a hacer una impresión que como testimonio se incorpora a la matriz. Es muy útil las aplicaciones que en el mercado existen o el simple control/Imprimir Pantalla y luego su pegado en una aplicación ofimática para luego poder imprimir las diferentes pantallas a que refiere el requerimiento. Ello no es más que una aplicación del artículo 113 del la Ley 24/2001 de 27 de diciembre.

2. Las actas de constancia de mensajes remitidos o enviados en formato electrónico por Internet o por SMS utilizado la telefonía móvil

Distinguiré la utilización de Internet del de la telefonía móvil.
A. Cuado se utiliza Internet lo normal es que sea a través de un ordenador...

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